电改背景下 促进发电和售电领域的自由竞争是发展大势

摘要

强制缔约制度是电力法上的重要法律制度。专营是强制缔约制度适用的前提。强制缔约的适用应当具有明确法律依据，且应当对要约的合理性以及用户的不可选择性作出综合考量。违反强制缔约义务的民事责任应定性为缔约过失责任，以实际履行和赔偿损失为主要责任承担方式。

在我国，有关强制缔约的法律规定散见于诸多领域的立法之中。在电力法领域，《电力法》规定了电网企业与供电企业对发电企业和用户的强制缔约义务，并从行政责任的角度规定了电网企业不履行强制缔约义务所应承担的法律后果;《电力供应与使用条例》也就强制缔约作出了规定;《电力监管条例》也强调电网企业无歧视、公允开放的义务。这些规定为电力法上的强制缔约制度提供了重要法律依据，但并未形成严整的体系，未对强制缔约的形式和内容、适用范围和条件以及责任方式方面做出规定。为此，有必要就这些问题展开深入探讨。

01、强制缔约在电力法中的内涵界定

对于强制缔约的内涵，学界争议较大。概括而言，争议点主要有三方面：

一是义务来源。即电网企业负有强制缔约义务仅能由法律直接规定，还是行政机关发布的命令亦可成为电网企业负担强制缔约的依据。

二是强制缔约的方式。对电网企业而言，强制缔约义务表现为对用户用电申请的强制承诺，这一点为理论和法律实践所认可;但除强制承诺外，对于在特殊情况下电网企业是否也需对用户采取强制要约的方式，则存在不同观点。

三是强制缔约的内容。即缔约过程中对合同内容的限制是否为强制缔约的应有之义。

强制缔约的依据

《电力供应与使用条例》规定：电力行政机关可以指定本无供电义务的供电企业向特定地区用户供电，相对于其他供电营业区的供电企业而言，其供电义务来源是电力主管部门的行政命令。由此产生的一个问题是：此种义务是否为强制缔约义务?易言之，强制缔约义务的来源可否为行政命令?一般认为，这种依行政命令签订的合同，为“强制性契约”，即以政府行为取代当事人的意思，从而成立私法上的合同关系。本文认为，这种具有强制性契约性质的行政命令不能成为强制缔约的依据。

首先，强制缔约是对合同自由的限制，应作为合同自由的例外看待。在电力法中，强制缔约的最主要的制度价值在于避免电网企业等自然垄断企业利用市场优势地位从事差别对待、歧视等损害市场公正的行为。但是，这并不意味着对企业合法权利的忽视，强制缔约作为对合同法中合同自由基本原则的修正，应依法确定契约的义务主体、义务内容等;如无法律规定，不得仅凭借行政命令对企业附加强制义务。

其次，强制缔约的前提仍是交易双方达成合意。强制缔约义务通常适用于处于垄断地位的企业，对于用户则无限制，即用户有选择缔约与否的自由。而在上述“强制性契约”中，完全由行政命令决定特定的供电企业向特定的用户供电，双方对交易对方无选择权，且在协议无法达成时，通常直接由行政机关对协议相关内容进行裁定并督促执行。在此情形下，已经没有合同自由的适用空间，故不应被视为强制缔约。

再次，基于行政命令确定合同主体与电力行业市场化改革要求不符。在电力行业市场化改革背景下，促进发电和售电领域的自由竞争，是发展大势，特别是在售电领域，供电企业对普通居民用户和具有公益性质的机关、事业单位具有强制缔约义务。不区分主体地基于行政命令确定合同主体，容易产生地方保护、权力寻租的现象，并可能导致不正当竞争。

强制缔约的方式

强制缔约虽然限制了一方自由选择缔约方的权利，但基于合意确定的合同仍是双方权利义务的基础，要约和承诺是合同达成必备的过程，因此在强制缔约中也应包括要约和承诺两个方面。然而，对于要约和承诺的强制性，目前存在不同认识。有观点认为，在强制缔约中，一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同;但也有观点认为，强制缔约是个人或企业负有应相对人的请求，与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。对于电网企业承担的义务中应包括强制承诺几无争议，相关立法也对此进行了确认。两类观点的争议点在于，电网企业是否承担强制性地提出要约。本文认为，在电力法中，电网企业承担的义务不应包括强制要约义务，电网企业所应承担的义务，应根据强制缔约制度保护的主体以及要约和承诺所承担的责任来判断。

在保护主体方面，若强制缔约主要保护的是第三人的利益，由于要约人和承诺人均无意愿主动缔约，则须由法律将缔约义务强加给双方当事人。一个典型的例子是，订立机动车交通事故责任保险合同，由于是为第三人的利益考虑，车辆所有人和保险公司均无缔约动力，因此法律对双方均规定了强制义务。而在电力法中规定电网企业的强制承诺义务则不同，主要是为了保护处于弱势地位的市场主体不因不公平待遇而难以获得基本服务，因而没有必要规定电网企业的强制要约义务。

在要约和承诺所应承担的责任方面，强行要求企业识别交易对象并发出要约，要比单纯面临要约时的强制承诺承担更多的责任。若电网企业的强制义务中包含强制要约，则意味着在其营业区内有未能提供电力服务的地区即构成对强制缔约的违反，如此则明显缺少适当性。

强制缔约的内容

本质上讲，强制缔约限制的是义务主体选择缔约当事人的自由。对于是否就合同内容作出限制，目前观点不一。有观点认为应对合同内容进行限制，否则会影响缔约目的的实现，因为缔约义务人可以提出令要约人难以承受的条件从而变相逃避强制缔约的义务。也有观点认为，强制缔约不包括对合同内容的限制。本文赞同后者观点，这可从立法目的和合同要素两个层面进行考察。

强制缔约的目的视情形不同而有差异。在道路交通安全领域强制要求机动车所有人与保险公司订立道路交通安全强制责任保险，其目的并不在于保险公司的利益，而是为了确保在发生道路交通事故对第三人造成损害时第三人能够获得赔偿，其主要目的是保护无辜第三人等特殊弱势群体的利益。而在电力市场中，电网企业的缔约限制主要是为了维护正常的市场秩序，对合同内容的要求主要包括合同提供方应对风险条款尽到特别提示义务、合同内容中加重对方责任的条款无效，等等。这些对格式合同内容的限制，主要是为了防止占市场优势地位的企业利用优势地位强迫对方签订不公平的合同。此类规定虽有时与强制缔约同时适用，但从其原初目的讲，不宜将其简单地纳入强制缔约的范畴。

就合同要素而言，通常销售电价由有管理权的部门核准，而其他合同要素均由缔约双方自由协商确定。对于电价的强制并非特别针对强制缔约的情形，而是通常在售电环节作出统一规定，无论是对于大用户抑或对于普通用户，电价均按照特定的标准统一规定，并非为配合强制缔约的实施而使缔约义务人承担更低的电价或者向缔约相对人收取更高的费用等。

文章来源 I《法治社会》2018年第1期