山西电力价格垄断案关键法律问题研究（续）

摘要

行业协会固定价格协议认定、不景气卡特尔之适用、电力行业及相关企业《反垄断法》适用是山西电力价格垄断案涉及的三个关键法律问题，其研究将对今后同类案件查处和电力市场化改革提供重要借鉴。固定价格协议属《反垄断法》第十三条列举的五种禁止类垄断协议之一，可采用本身违法原则直接认定其违法并进行处罚。不景气卡特尔的适用要在综合考虑背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出认定，严重限制相关市场竞争的协议不可适用除外，反之，则可免于处罚。电力行业应区分自然垄断业务和非自然垄断业务，对发电、售电非自然垄断环节要严格适用《反垄断法》，对具有自然垄断属性的输配电环节则需要通过政府监管进行规制。

04不景气卡特尔的适用除外及其认定

本案中，山西省电力行业协会和相关火电企业及其代理律师以“山西经济处于下行期，火电企业目前面临的困难非常大，产能严重过剩”为由申请适用除外，给行政执法部门提出了不景气卡特尔适用除外制度的审查与认定问题。

不景气卡特尔及其域外适用

不景气卡特尔是指市场经济存在着周期性经济危机，在经济不景气时期，生产者之间可以达成以克服经济危机为目的，以限制生产产量与销售量为内容的协议。世界各国之所以普遍在反垄断法中设置不景气卡特尔适用除外制度，主要是因为在经济危机严重状况下，市场功能失灵，特定产业遭受毁灭性打击，在短时间内生产过剩，导致大批企业破产，从而使社会缺少了维持必要生产量的企业，经济危机后造成国民经济的严重损失，失业、物价上涨等现象也会给消费者带来巨大伤害。不景气卡特尔存在的理论基础在于:经济危机导致的市场失灵已经无法用市场自我恢复，经济危机下人为干预存在必要性。

由于不景气卡特尔适用除外是在经济萧条时期政府直接干预市场的手段，且因适用除外制度产生诸多弊端，甚至破坏了反垄断法的统一规则，因此，各国在使用不景气卡特尔适用除外制度时普遍持慎重态度，对其适用条件和范围作出严格规定。以日本曾有过的规定为例，首先是对主体的限制，只有商品生产企业及企业联合组织才能成为实施不景气卡特尔的主体，商品的销售者被排除在外;其次是对其适用条件的限制，规定了积极要件与消极要件。

积极要件包括：

(1)可能会导致该商品价格低于平均生产费用，而且该事业者的相当一部分业务存在继续经营下去的困难;

(2)通过企业的合理化，可以克服前面所面临的困难。

消极要件包括：

(1)这种克服困难的事态不能超过必要程度;

(2)不会损害一般消费者和相关事业者利益;

(3)没有不正当的区别对待;

(4)没有不正当的限制进入或退出。

最后是在满足所有条件的情况下，作为法定的程序，有关限制生产量、销售量或者设备(妨碍设备更新或改良的除外)的行为必须事先取得认可。只有满足上述条件才能被认为是例外，而且只是克服不景气，解决供应过剩手段的卡特尔。

不景气卡特尔适用除外制度作为国际反垄断法适用除外制度的重要组成部分，对经济不景气时期部分产业的生存和发展发挥过巨大作用。同时，政府通过除外适用制度强化产业政策也是经济发展的客观要求。然而，随着经济社会发展，许多国家不景气卡特尔适用除外制度逐步退出历史舞台。日本学者认为，该国反垄断法适用除外的萧条卡特尔制度(不景气卡特尔制度)在日本早已成为世界第二位经济大国的今天，显然已无存在必要。日本政府在1999年《适用除外制度整治法》中废止了不景气卡特制度。

不景气卡特尔适用除外之认定

我国《反垄断法》在适用除外制度中也规定了不景气卡特尔制度，即第十五条第(五)项。执法和司法实践中，涉案企业也多次利用该制度进行申辩或申诉。如2014年海南加气砖垄断案和本案涉案企业均以“经济不景气，相关产品产能过剩”为由，申请适用除外。因此，不景气卡特尔适用除外制度的正确适用已经成为反垄断案件执法和司法中面临的普遍而突出问题。

根据《反垄断法》第十五条第(五)项之规定，经营者达成的协议必须同时满足以下三个条件方可适用不景气卡特尔适用除外制度：

(1)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩;

(2)协议的达成及实施未严重限制相关市场竞争;

(3)消费者能够分享由此产生的利益。

第一个条件属于协议签订的背景要件

协议必须是在经济不景气，且由于经济不景气使相关产品的销售量严重下降或者生产明显过剩的情况下签订的。关于此要件，首先应对协议签订时的经济形势作出判断，看其是否符合“经济不景气”特征;其次要研究产品销量下降或者产能过剩与经济不景气的因果关系。从美国、日本、欧盟的立法例和不景气卡特尔设置的目的、背景看，这里的“经济不景气”是指由市场经济周期性危机形成的经济大衰退，为市场失灵的表征。而我国目前的经济是一种新常态经济，新常态不是经济衰退，而是中高速增长、发展方式转变、结构深度调整、发展动力转向。进入新常态，意味着经济增长将与过去三十多年10%左右的高速度告别，与传统的不平衡、不协调、不可持续的粗放增长模式告别。“三去一降一补”和供给侧结构性改革是党中央、国务院适应经济新常态而作出的战略部署，是遵循市场经济规律的主动作为，要求充分发挥市场机制的基础作用和更好发挥政府引导作用，用法治化和市场化手段化解过剩产能。

对山西而言，由于过去”一煤独大”导致的产业结构单一，在向新常态转轨过程中经济发展受到很大影响，GDP从两位数增长快速回落到2013年的8.9% ，2014年的4.9%(全国倒数第一)，2015年的3.1%，之后触底反弹恢复至2016年的4.5%，总体呈现逐季加快、逐步向好的态势。随着产业结构优化，多元支柱产业的形成以及新旧动能转换的成功，山西经济已经逐步走出低谷，这与“经济大衰退”、“经济大萧条”有本质区别。第二，目前山西火电产能过剩与经济波动没有必然联系。近年来，包括山西在内的全国发电产能过剩明显，发电设备利用小时数持续走低。2004年全国发电设备利用小时数达到历史高点的5455小时后逐年下降，到2013年至2014年稳定在4500小时左右。据国家能源局发布的2015年全社会用电量数据统计，2015年全国六千千瓦及以上电厂发电设备累计平均利用小时数为3969小时，同比减少349小时。到2016年山西发电设备利用小时数降为3478小时，其中煤电3797小时，同比下降299小时，创近十年来的同期新低。截至2016年底，山西省发电装机7640万千瓦，而发电量仅为2500万千瓦，产能过剩明显。据中国国电集团公司董事长乔保平预计，电力行业产能过剩在20%以上。

造成目前发电产能过剩的原因主要有三个：

一是我国经济进入新常态，社会用电增长放缓。目前我国经济已从过去两位数增长转换到目前7- 8%的中高速增长，全社会用电量也从“十一五”时期11.1%左右增长，降至2015年的0.5%。

二是能源结构调整，压缩了火电发展空间。随着践行绿色发展理念以及美丽中国建设的深入推进，加快能源生产和消费方式变革，实现绿色低碳发展已是大势所趋，表现在电源结构调整上就是要大力发展风能、太阳能、核能、水能发电，降低化石能源发电比重。

三是火电企业盲目扩张，装机容量快速增长。在火电设备利用小时数逐年走低的背景下，部分火电企业跑马圈地、盲目扩张，2015年全国新增发电装机容量净增1.4亿千瓦，创历史新高。2016年一季度在火电设备利用小时数仅为1006小时的情况下，火电新增装机却达到了1746万千瓦，为近年同期之最。据专家估计，“十三五”期间全国火电过剩产能将接近三亿千瓦，到2020年将达到四亿千瓦。为此，国家能源局2016年先后下发《关于促进我国煤电有序发展的通知》、《关于建立煤电规划建设风险预警机制暨发布2419年煤电规划建设风险预警的通知》、《关于进一步做好煤电行业淘汰落后产能工作的通知》、《煤电项目规划建设情况监管工作方案》四个文件来控制煤电项目、淘汰落后产能。

综上所述，包括山西在内的我国目前火电出现的产能过剩并非主要由经济转型期电力需求增长变缓所致，而是相关企业未能顺应国家能源结构调整要求和“三去一降一补”战略思路，盲目扩张产能所致。因此，相关企业应以国家能源政策为指引，积极去除过剩产能，大力发展可再生能源发电，实现电力产业的绿色低碳发展，而非依靠固定价格等方式保护行业利益。在海南加气砖价格垄断案中，海南省物价局也认定虽然海口地区加气砖产能过剩较为严重，但不是因为经济不景气，而是经营者盲目扩张所致。在这种情况下，更应充分发挥市场调节作用，通过竞争优胜劣汰，缓解加气砖产能过剩。

第二个条件为垄断协议的效果要件

通过垄断协议的达成与实施对相关市场排除、限制竞争产生的实际效果评估，得出竞争效果结论。严重限制相关市场竞争的协议不可适用除外，反之，则可免于处罚。效果要件并非试图否定横向垄断协议存续，重在认定达成垄断协议的行为是否需要被处罚和制止。从交易模式看，大用户直供电是一种双边直接交易模式，其上网电价由各市场主体根据自身经营状况和燃料成本等因素通过市场投标竞争产生。

市场化的定价机制，一方面可以使具有技术优势、管理优势和成本优势的发电企业在充分竞争中胜出，获取更多利润，实现优胜劣汰;另一方面也可使电力用户享受到充分竞争带来的低电价福利。推进大用户与发电企业直接交易，建立和完善真正意义上的交易市场，让电力资源在市场上通过自由竞争和自由交换实现优化配置，是大用户直供电交易改革的本质要求。其核心是通过灵敏变化的电力交易价格来调节需求，引导投资，实现电价的市场化，还原电力商品属性。如果将直供电交易价格固定，使电价失去市场变化“信号灯”作用，则背离了电力市场化改革方向。

从实际效果看，固定价格协议严重限制了大用户直供电市场竞争。

横向上，涉案企业的交易量占到第二批大用户直供电交易总量的85%，意味着占第二批交易85%市场份额的电力不再进行自由竞争，而是按照约定价格幅度进行交易，使价格失去了对市场变化的反馈功能，抑制了市场定价机制作用的正常发挥。

纵向上，垄断协议的达成及实施使大用户直供电平均价格出现了明显上升。由2015年第一批的0.217元/千瓦时(低于标杆电价0.1602元/每千瓦时);2016年第一批0.133元/每千瓦时(低于标杆电价0.1875元/每千瓦时)迅速回升至标杆电价附近(最高成交价与标杆电价持平，为0.3205元/千瓦时;最低较标杆电价低2分，为0.295元/千瓦时)，相当于每千瓦时提高0.16元-0.19元/干瓦时。因此电力价格垄断协议的实施对山西大用户直供电市场产生的重大影响。

第三个条件是判断协议的实施能否为消费者带来实际利益

《公约》形成的固定价格行为封堵了电价下降空间，使用电企业在短时间内难以享受更低廉的电价，且《公约》实施后的第二批大用户直供电成交价格较第一批有大幅度上升(最高成交价为0.3205元/千瓦时，最低为0.295元/千瓦时，均高于山西燃煤发电全行业平均成本0.292元/干瓦时)，实质损害了用电企业实际利益。

通过上述分析，笔者认为《公约》形成的固定价格协议不符合法律规定的不景气卡特尔除外适用条件。

山西电力价格垄断案关键法律问题研究（四）

05电力行业及相关国有企业反垄断法的适用

电力是国民经济重要的基础产业，其发展状况直接关系到国民经济的发展和人们生活水平的提高。由于脱胎于计划经济体制以及其自身具有的垄断属性，我国的电力行业呈现国有企业主导下的自然垄断状态。统计数据表明，如今中国电力的几大巨头等组成的国有电力占据国内90%左右的份额，而外资和民营电力大概只占10% 。其基本特征为：

第一，“两头”放开不充分，“中间”市场未形成。发电环节投资主体多元化格局基本形成，但国家垄断格局并未发生根本性改变。2016年，中央直属五大集团公司装机容量占到全国总装机容量的42.3% 。售电环节的放开近两年刚开始起步。而输配环节全部由国有企业控制。

第二，电价市场化机制尚未形成。发电侧竞价上网仍处于试点，缺乏独立的输配电价，需求侧电价管控过严，电价不能反映市场供求关系也缺乏对资源配置的合理引导。

电力行业及相关国有企业反垄断法适用的域外考察

就国外早期反垄断法立法规定来看，电力行业因其特殊性，往往是反垄断豁免的对象之一，且各国对电力行业普遍采取的是整体豁免模式。这种反垄断法豁免(适用除外)制度，是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为合法存在的法律制度。

美国《克莱顿法》第七条规定：“对于基子下列委员会授权完成的交易，本节不适用：美国民航局、联邦电信委员会、联邦电力委员会、州际商业委员会、证券交易委员会、美国海运委员会、农业局”，对包括电力行业在内的七个行业进行整体豁免。

德国修订前的《反限制竞争法》将能源供应、铁路、邮政等行业规定为部分或者全部的卡特尔豁免行业。但随着改革的深化和全球化的发展，适用除外制度的范围有不断缩小的趋势。

各国反垄断法对电力行业的态度发生了变化：从“一般豁免，例外适用”到“一般适用，例外豁免”。“一般适用、例外豁免”指反垄断法原则上适用整个电力行业，只是对其中自然垄断环节的市场结构予以豁免。1998年修订的德国《反限制竞争法》几乎完全取消了对电力行业的豁免。2000年日本废止了《禁止垄断法》第六章第二十一条对电力等自然垄断行业的适用除外。对于国有垄断企业适用反垄断法问题，世界各国的反垄断法所有制因素从来不是决定企业是否享有《反垄断法》适用除外待遇的判断标准，国有垄断企业也从来没有被作为一类独立的对象而纳入适用除外的范围。

“一般适用、例外豁免”原则源自新自然垄断理论的指导。传统自然垄断理论认为，如果一种产品或服务的生产由单个厂商完成而成本最小，就说该产业是自然垄断产业，这是建立在规模经济基础之上的。随着现代经济学理论的发展，自然垄断经济学的认识已经超越了单个产品阶段，即在成本弱增性的基础上，提出了范围经济理论，人们对自然垄断进行了重新界定。即如果一个企业生产整个行业产品的成本比两个或两个以上的企业分别生产该产品的总成本更低，这个行业就是自然垄断的。以新的自然垄断定义衡量，传统电力行业的业务可以细分为自然垄断业务和非自然垄断业务。前者是在新的定义下仍然具有自然垄断性的那部分业务，后者则是从原来的电力行业内分离出来的竞争业务。电力行业由发电、输电、配电、售电四个环节组成，其中发电、售电环节是可竞争的，属于非自然垄断业务。输电具有自然垄断性，属于自然垄断业务：配电较为特殊，虽具有固定资本沉淀的特点，但规模经济特点只是限定在一定的范围。

我国《反垄断法》对垄断行业及相关企业适用之争

《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”

对于本条第一款的理解学界基本一致，即认为国家对于关系国民经济命脉、国家安全以及依法专营专卖行业的垄断地位予以保护，并以立法形式肯定了上述关键行业垄断状态的合法性。但对第二款的理解有较大分歧。

徐晓松教授认为：结合第七条第一、二款的规定，所谓合法经营活动，应当包括依法经营、诚实守信、严格自律，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。因此，第七条的意思是国企依法获得垄断特权而产生的垄断不适用《反垄断法》。

而王先林、孙晋、张田等学者则认为：国家保护的是特殊行业经营者的垄断地位而非垄断行为，第七条第二款表明，倘若这些行业滥用业已合法取得的垄断地位从事垄断行为，仍需受到《反垄断法》惩处。

笔者赞同第二种观点。从整个《反垄断法》体系来看，根据《反垄断法》第一条宣示的立法目的和第二条关于“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法”以及第十二条“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”的规定，反垄断法的适用对象包括各类不同所有制的企业，无论是国有还是非国有企业只要实施垄断行为都将依法追究法律责任，这是《反垄断法》作为市场经济基本法的普适性要求和体现。认为垄断性国企豁免于《反垄断法》的规制是对法律的误读，在这部经济宪法面前，任何企业都没有豁免权。

从产业政策上看，《中共中央、国务院关于进一步深化电力体制改革的若干意见》要求电力改革要“放开两头，管住中间气即对发电侧、售电侧实行开放准入，引入竞争，不断提高市场化程度，实现更加充分的竞争，发挥市场配置资源的决定性作用。同时，对具有自然垄断属性的输配电环节，加强政府监管，实行政府定价，确保电网公平开放，市场公平交易。在反垄断法适用上，对子具备竞争条件的发电市场、售电市场，严格适用《反垄断法》，以法治手段维护公平竞争秩序;对于输配电环节，则应积极发挥政府监管作用，以有形之手保证电网发挥最大效能。因此，本案中涉案协会和企业提出的“电力行业不适用《反垄断法》”的主张缺乏依据，也不符合我国垄断性行业改革方向和国际潮流。

06结语

随着我国全面深化改革的不断深入，加快推进垄断性行业改革，放开自然垄断行业竞争业务，建立鼓励创新的统一透明、有序规范的市场环境已是大势所趋。要实现这一目标，就要逐步确立竞争政策的基础性地位，充分发挥《反垄断法》在发展市场经济和维护市场竞争秩序方面的积极作用，强化反垄断执法，建立发挥市场配置资源决定性作用的保障机制。

文章来源 I《中国价格监管与反垄断》2018年第6期