山西电力价格垄断案关键法律问题研究（一）

摘要

行业协会固定价格协议认定、不景气卡特尔之适用、电力行业及相关企业《反垄断法》适用是山西电力价格垄断案涉及的三个关键法律问题，其研究将对今后同类案件查处和电力市场化改革提供重要借鉴。固定价格协议属《反垄断法》第十三条列举的五种禁止类垄断协议之一，可采用本身违法原则直接认定其违法并进行处罚。不景气卡特尔的适用要在综合考虑背景要件、效果要件和利益要件基拙上作出认定，严重限制相关市场竞争的协议不可适用除外，反之，则可免于处罚。电力行业应区分自然垄断业务和非自然垄断业务，对发电、售电非自然垄断环节要严格适用《反垄断法》，对具有自然垄断属性的输配电环节则需要通过政府监管进行规制。

01引言

2017年6月6日《经济参考报》以《电力反垄断第一案浮出水面山西省发电企业几乎全部卷入》为题，报道了国家发展改革委价格监督检查与反垄断局会同山西省有关部门查处山西省电力行业协会涉嫌以价格垄断协议形式固定大用户直供电价格的有关情况。由于该案发生在全国首批大用户直供电试点省和电力体制改革的重点省份山西省，因此备受舆论和业界关注，被媒体称为“电力反垄断第一案”。这不仅因为该案是电力行业反垄断的第一个大案，而且在电力市场化改革的背景下，山西省从2013年起开始的大用户直供电交易体制改革被业内视为全国电力市场化改革的突破口。因此，本案具有标志意义和示范作用。本文以公开案情资料为线索，重点就本案涉及的几个关键法律问题进行研究，以期能为今后同类案件查处和电力市场化改革提供借鉴。

02案件基本情况

根据举报，国家和山西省反价格垄断执法机构开始了本案调查。经查，2016年1月24日山西省电力行业协会组织部分火电企业在太原西山酒店召开了火电企业大用户直供座谈会。会上，9家电力集团、15家独立发电厂签字通过了《山西省火电企业防止恶意竞争保障行业健康可持续发展公约》(以下简称《公约》)，并按照《公约》第五条“根据市场情况，各大发电集团和发电企业按照成本加微利原则，测算大用户直供最低交易报价，电力行业协会加权平均后公布执行”，约定了2016年第二批直供电交易报价较上网标杆电价降幅不高于每千瓦时0.02元。涉案单位按约定价格交易量约250亿千瓦时，交易额近80亿元。据此，山西省价格监督检查与反垄断局依据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第十三条第(一)项之规定，以达成并实施固定或者变更商品价格垄断协议的违法行为向山西省电力行业协会、国电山西分公司等火电企业共计25个当事人下发了《行政处罚事先告知书》，拟对涉案企业进行1.8亿元、山西省电力行业协会50万元罚款。对此，山西电力行业协会及相关企业存在异议，向执法部门提出听证申请。2017年5月18日上午，依山西省电力行业协会及18个燃煤发电企业申请，根据《中华人民共和国行政处罚法》听证程序规定，在太原市举行了行政处罚听证会。

会上，涉案协会及企业提出申辩:

(1)公约虽已签字但仍在修改中，并未正式印发生效，不应认为实施。

(2)电力市场属非完全市场，不是《反垄断法》规制的完全自由市场。

(3)山西经济处于下行期，火电企业目前面临的困难非常大，产能严重过剩。

(4)大用户直供电属改革试验，电力市场各类主体在改革探索阶段面临复杂的艰巨性，应该允许试错。

而执法机关认为：

(1)公约没有正式印发并不影响垄断协议的达成。垄断协议的达成和实施不仅要看目的，更要看行动以及行动的后果。本案当事人按照约定的价格幅度进行了交易，有效实施了垄断协议。

(2)山西省电力行业协会组织企业约定直供电交易价格，属于组织本行业经营者达成价格垄断协议。

从听证会执法机关和涉案协会、企业双方争论的焦点看，本案涉及多个法律问题。主要包括行业协会价格垄断协议认定、《反垄断法》第十五条第五款(不景气卡特尔)之适用、电力行业及相关国有企业《反垄断法》适用等关键法律问题。

03行业协会固定价格协议及其认定

本案中行政执法机关认定涉案协会组织会员企业达成并实施固定价格垄断协议，并依据《反垄断法》第十三条第(一)项之规定对此进行处罚。因此，行业协会固定价格协议及其认定便成为本案涉及的首要法律问题。

固定价格协议及其构成要件

固定价格协议是《反垄断法》第十三条列举的五种禁止类垄断协议之一，又称价格卡特尔或横向价格垄断协议，指竞争者之间达成的关于固定或者变更商品或服务价格的协议。其表现形式包括固定或者变更商品和服务的价格水平;固定或者变更价格变动幅度;固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用;使用约定价格作为与第三方交易的基础;约定采用据以计算价格的标准公式;约定未经参加其他经营者同意不得变更价格;通过其他方式变相固定或者变更价格等。行业协会固定价格协议，则是行业协会以决议、公约等形式在成员企业之间统一确定、维持或者改变价格的行为。

根据《反垄断法》第十三条第二款之规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。按此定义，垄断协议应该具备两个基本构成要件：(1)存在一个协议、决定或者其他协同行为;(2)该协议、决定或者其他协同行为具有排除、限制竞争效果。那么第十三条第一款列举的(一)至(五)项协议究竟仅是一个协议，满足第一个要件?还是一个垄断协议，同时满足(1)(2)两个要件?对这一问题的认识，关系到是否需要将排除、限制竞争作为垄断协议的构成要件。对此，实务界存在两种截然不同的观点。

法院系统认为，垄断协议的前提是排除、限制竞争，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理的限制了竞争。因此，在惠尔讯生物科技有限公司诉深圳有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案，二审法院广东省高级人民法院认为，判定深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断，是否对深圳市除“四害’，服务市场竞争产生了排除限制的影响，需要根据前述相关市场的界定，确定该协会在相关市场是否已经产生了排除、限制竞争的效果。由此看出，法院系统认为第十三条列举协议仅为一个协议，判断其是否为垄断协议必须以分析排除、限制竞争目的、效果为前提，亦即垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为重要构成要件。

而反垄断行政执法机关发展改革委、工商总局在执法过程中均把办案重点放在垄断协议的达成与实施的认定上，反竞争效果在办理案件过程中会考虑和分析，但并未将其作为认定的前提条件和构成要件。从已公布的垄断协议案件看，行政执法部门对反竞争效果的法律分析和法理阐释十分简单。如发展改革委处罚决定的行文逻辑结构通常是：首先明确该行为违反了《反垄断法》的相关规定，构成垄断协议行为，然后指出该行为排除限制了竞争，损害了消费者利益。尽管有的案件也对反竞争效果进行分析，但是在认定构成法律禁止的垄断协议基础上进行的，而非将其作为前提条件和必备构成要件。国家工商总局公布的十二起案例，虽然在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”，“人为地排除、限制了竞争”，构成了反垄断法所禁止的垄断协议行为，但其主要证据皆是围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的，没有一个证据证明“排除、限制竞争的情形”，这实际上说明这些法律所禁止的垄断协议对竞争的排除和限制是客观存在的，在认定垄断协议时不需要单独考虑并加以分析和证明。

上述分歧产生的主要原因是对第十三条关于垄断协议定义以及第十三条列举与概括关系的理解出现差异。

单从第十三条第二款垄断协议的定义看，这应该是一个一般性规定，它以是否具有排除、限制竞争为边界区分于其他行为，只要一个协议具有排除、限制竞争的性质，不论其程度深浅均属于垄断协议。

但事实上，任何涉及贸易的协议或策划，其精髓都是一种约束和一种限制，如果毫无例外的被禁止，自由贸易也就无法进行，反垄断法也与其“自由企业的大宪章”称誉不相称。反垄断法所规制和禁止的，应该是不合理的而且严重限制竞争的行为，而非任何排除、限制竞争的协议。因此，美国、欧盟、日本、韩国等对典型的、危害性较大的排除、限制竞争的垄断协议类型，或进行列举，或划分核心卡特尔直接宣告其违法。我国《反垄断法》也采用了类似立法模式，如第十三条第(一)至(五)项所列举的协议，法律直接确定为垄断协议予以禁止，这是法律基于此类协议在促进竞争方面的可能性非常小，其危害远大于可能带来的效益而作出的制度安排，属于法律默认兼具垄断协议两个基本要件的类型，无需再将排除、限制竞争的效果分析作为构成要件。对于法律列举之外，国务院反垄断执法机关根据第十三条第(六)之规定依法认定的其他垄断协议，则必须将排除、限制竞争分析作为判定的核心要件。

因此，笔者认为，是否将排除限制竞争效果作为垄断协议的构成要件，应视不同情形而定。属于《反垄断法》第十三条直接列举的包括固定价格协议在内的五种禁止类垄断协议，无需将反竞争效果分析作为构成要件;而国务院反垄断执法机构依法认定的其他垄断协议，则必须将反竞争效果分析作为构成要件，这样既可以方便执法，提高执法效率，又可以限制执法和司法的随意性，使经营者对自己的行为形成稳定预期。本案行政执法机关在法律适用时提出“垄断协议的达成与实施，不仅要看目的，更要看行动以及行动的后果”，表明垄断协议的反竞争效果是行政执法机关的重要考量因素但非前提条件，延续了行政执法机关的一贯做法。

文章来源 I《中国价格监管与反垄断》

2018年第6期