民间借贷规制的重点及立法建议

　　英国2006年修订的〈《肖费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。

　　向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。

　　（二）合理规定利率上限对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。”

　　人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为5个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

　　在已有的立法先例中，香港特别行政区的〈放债人条例》第24条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第25条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘录！！《民法典》第参见张为华《美国消费者保护法》，中国法制出版社2000年版，第124《旧约出埃及记》第22章第25节中说“如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”

　　参见陈志武《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，第102《重庆打黑挖出黑色产业链高利贷达财政收入1/3》，载《经济报》2009年8月24曰头版。

　　205条规定：约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。

　　在美国，对高利货的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放货人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利货法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素：⑴货款用途；⑵货款的种类；⑶放货人的种类；⑷发放用于特定用途的货款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储音委员会的贴现率。纽约州的高利货界限通常为年利率16%；华盛顿州高利货通常的界限为年利率12%，或者合同签署前一个月联储26星期国库券初次拍卖报价利率加4个点，取两者中较高者；密西西比州高利货界限为年利率10%，或者为联邦储音利率加5个点，5000美元以上的商业货款不受高利货限制；阿肯色州非消费性货款的高利货界限为联邦储音利率加5个点，对于消费信货高利货通常界限为年利率17%.虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪曰货款，* 2006年10月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费货款年利率不得超过36%.利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制*对于高利货的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，货款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还货款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利货的标准规定得过低，可能会出现两个结果：一是借款人在市场上得不到足够的信货，信货供给出现短缺；二是民间借货从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准货款利率的4倍，根据人民银行确定的一年期利率，4倍限额大约在21-25%之间，折算成民间利率大约接近2-3分。随着人民银行对利率的上调，4倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借货的实际情况，民间借货利率一般在2分至5分之间，生产性借货超过3分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借货的具体利率产生影响。例如2008年执行从紧的货币政策，导致各地民间借货利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借货利率上限时予以考虑。

　　（三）完善高利贷法律责任制度高利货行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪；从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级货款产品中的可调整利率抵押货款虽然还不是严格意义上的高利货，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。

　　尽管高利货有着诸多危害性，但从最高人民法院《借货意见》第6条有关民间借货利率的规定来看，现行法律对发放高利货当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利货基本上是听之任之，仅仅不保护其4倍以外的利率。这样一来，高利货发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借货案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借货包括高利货相比，仍然很少。也就是说，不少高利货合同实际上由借款人履行了，借款人发薪曰贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。

　　参见前引，第101-102页。

　　的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

　　另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金（差额部分为利息），这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爰富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。

　　从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区做债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条（年息60%的实际利率），即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行U）年第82号第33条修订）。相比较1994年之前的文本，修订后的条例大幅提高第24条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款10万元”增至最高“监禁10年和罚款500万元”。2001年至2005年期间，香港根据《放债人条例》第24条就高利贷提出检控的个案数目分别为26件、18件、1件、28件及10件。违反该条例第25条规定（即所订的实际利率超逾年息48%），单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率60%和48%，是香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区（例如英国）的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第24条大体上可有效逼止在香港进行的高利贷活动。*在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过〈反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。

　　具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

　　民间借贷立法可借鉴香港〈放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和逼制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。

　　首先，国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率（如36%）作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。

　　超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外（如严重通货膨胀时适用情势变更原则），不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任逼制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中*参见香港立法会十题《放债人条例》，006年11月22曰在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事劳及库劳局局长马时亨的书面答复。http*/年3月22曰访问。

　　于货款的后续资金来源、胯区域经营、税收优惠政策等方面。20 -30%的利率水平与我们的民间借货实际利率也基本上相差不多，如果民间借货能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借货四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借货利率的规定是适当的，立法上应当坚持。

　　总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双派的选择，借款人和放货人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借货利率也难以达到从法律上规范民间借货的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借货中的弱势地位，以及民间借货特别是有组织的民间借货易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借货的最高利率，维护资金融通的公平秩序。

　　四、关于民间借贷区域的限制大多数民事性民间借货并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借货，区域限制则成为影响民间借货的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在小额货款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许胯区域经营作为对货款公司的奖励。

　　也有省份明确规定小额货款公司不得胯区域经营（一）区域限制与民间借贷的优势功能不少认为民间借货源自于金融抑制。麦金农和爰德华肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借货由此而产生。但民间借货在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借货的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司（也叫承兑公司）。据美联储的统计资料，截止2010年初，美国国内金融公司应收帐款余额为14194亿美元，资产总额为19368亿美元。由此可以看出，金融压抑并不是民间借货存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授CliveBell等人在20世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借货市场，这从需求方面解释了民间借货存在的原因。同时，在现有条件下，民间借货在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。

　　在现实的经济活动中，民间借货具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供货款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。*以浙江某商业银行小额货款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭参见张建华等《中国农村多层次信货市场问题研究》，经济管理出版社2009年版，第29《内蒙古自治区小额货款公司试点管理实施细则》第22条规定，具备一定条件的小额货款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。

　　参见美R.I.麦金农《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社1988年版，第78 -82页；黄达，《金融学》，中国人民大学出版社2003年版，第764参见前引，第120页。

　　借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过800亿元的贷款，不良贷款率仅为0.7%（2010年初我国国有商业银行不良贷款率为1. 80%，城市商业银行不良贷款率为1.30%，农村商业银行不良贷款率为2.76%）。在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。

　　除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。

　　民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了（二）区域限制与民间借贷的规模经济规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄干万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。

　　本质上看，限制胯区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20世纪90年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制《麦克法登法》（McFaddenAct）禁止银行胯州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到1994年美国国会通过了埋格一尼尔银行胯州经营与胯州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在胯州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出：消除这些限制，将会带来大量的好处：（1）使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用；（2）可以推动建立更安全和更稳健的银行体系；（3）可以给客户提供更大的方便；（4）通过使金融机构能够进入目前没有实现芫全竟争的市场，有利于促进信贷市场的竟争。*美国众议院放开银行业胯州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竟争降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从10亿美元增加到100亿美元时，可以获得规模经济，但从100亿美元增加到1000亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。

　　民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。

　　参见前引，第141-142页。

　　*参见布鲁姆等著《银行金融服劳业劳的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社2006年版，第462页。

　　参见史纪良主编：《银行监管比较研究》，中国金融出版社2005年版，第188页。

　　（三）区域限制与民间借贷的风险集中度我国商业银行货款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于2006年和2009年分别颁布了〈城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见（试行）》放松了银行胯区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。

　　民间借货与银行的信货业务在某些方面并无二致，民间放货机构的货款集中于某一区域也会面临如同银行货款集中的风险。经营范围界定在一个县（区）的货款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击（如浙江绍兴的纺织业），货款风险就会急剧上升，从而威胁到放货人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，胯区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借货机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来因此，民间借货的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。

　　（四）按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借货机构胯区域经营不利于其可持续经营，芫全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借货在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借货经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照滴业银行法》第19条、20条、21条、22条的有关规定，适当规定胯区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借货胯地域经营的一些约束条件，如规定民间借货主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借货稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。

　　五、关于民间借贷资金来源的限制对于民间借货的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借货制度化试点（小额货款公司试点）的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借货资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借货资金来源制度，促进民间借货的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。

　　（一）建立商业性民间借贷经营者负债融资制度虽然民间借货不能通过吸收公众存款的渠道扩大放货资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借货经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。

　　首先，如果仅仅允许其使用资本金放货，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系美国次货危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现3.33%左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借货也不例外负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为50 -60%时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。

　　以中国工商银行和中国农业银行为例，截止2010年9月30日，工商银行的资产负债率94.34%，农业银行资产负债率94.78%.商事性民间借货作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。

　　参见中国工商银行和中国农业银行2010年第三季度报告。

　　其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。

　　最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。

　　（二）规定商事性民间借贷经营者的融资渠道如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。

　　首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线《商业银行法》第81条及法》第176条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。*实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的〈关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注：第一，融入资金的对象是否为不特定对象（即所谓的公众）没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件；第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。2010年11月22曰由最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款（融入资金）目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过竞而累及合法的民间借贷。

　　参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江：《中国贫困地区农村金融发展研究》，中国金融出版社2009年版，第255参见黄德海、张富荣、罗真《何为“向社会不特定对象吸收存款”，一非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限》，参见中其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借货经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额货款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件：一是不得超过资本净额的50%；二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额货款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借货经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借货提高融入资金的来源。

　　再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借货经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借货经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。

　　如目前试点中的小额货款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。

　　这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放货、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第5条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓竞商事性民间借货经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再货款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借货机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竟争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。

　　最后，前瞻性规定商事性民间借货人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借货经营者的资金来源问题。商事性民间借货经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竟争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10万港元或以上、最初存款期最少为3个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借货立法中，这一经验很值得。

　　（责任编辑：王莉萍）