刑法教义学与刑事政策的关系从李斯特鸿沟到罗克辛贯通 中国语境下的展开

　　在此，罗克辛提出了一个与违法性的本质相关的重要概念，这就是干预权。这里的干预权是指法律，确切地说，是刑法对于个人行为的干预权。如果干预，则意味着某种行为应当作为犯罪处理；如果不予干预，则该行为可以不作为犯罪处理。而是否干预，就直接决定了犯罪的范围与特征。例如，对于安乐死是否构成故意杀人罪的问题，就涉及到法律是否赋予公民个人以尊严死的权利这一较为敏感的问题。在正当化事由中，除了刑法明文规定的正当防卫、紧急避险等法定事由以外，还存在着大量的超法规的正当化事由。对于这些超法规的正当化事由的认定，就涉及在相对立的利益之间如何权衡与取舍的选择。根据罗克辛的观点，这里关系到整体法秩序，也是刑法中最为活跃的内容。通过正当化事由的范围调节，刑法能够及时与灵活地反映社会现实。这对于刑法来说，可以在对社会作出有效反应的同时，又能够保持刑法的稳定性。正如罗克辛指出：由于干预权是源自整个法的领域的，而且正如超法规紧急避险的例子所表现的那样，其是可以从实在法的般原则推导出来的，也并不需要用刑法法条来固定化，因此，不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法作出同步修改。

　　在这种情况下，违法性就成为一种否定性的价值判断，它以干预权为依归，由此而充分发挥了违法性的出罪功能。

　　〔1〕（德）许曼：刑法体系思想导论“载许玉秀等编，见前注〔16〕，页271〔3〕罗克辛，见前注〔〕，页39如前所述，李斯特的古典派犯罪论体系在罪责上所持的是心理性的罪责概念，此后新古典派犯罪论体系发展出了规范性的罪责概念，在罪责概念中引入了价值评价。目的行为论的犯罪论体系则进一步对规范性罪责概念进行了修正，将故意、过失这些单纯的心理性内容从罪责概念中抽掉，将之归入构成要件，在罪责概念中保留下来的仅仅是可谴责的标准。可以说，从心理性的罪责概念到规范性的罪责概念，罪责要件已经在很大程度上完成了从存在论的罪责观到价值论的罪责观的转变。但罗克辛认为，上述规范性罪责概念仍然是一种形式性的罪责概念，指出：规范性罪责概念仅仅是说，一种有罪责的举止行为必须是‘可谴责的'但是，这个概念仅仅具有形式上的性质，而还没有回答这个问题：这种可谴责性应当取决于哪些内容上的条件。这是一个关于实质性罪责概念的问题。”5在此，罗克辛提出了实质性罪责概念的命题。那么，实质性罪责概念到底包含哪些要素呢，罗克辛认为，罪责主要是回答“构成要件该当、违法的行为具备什么条件才配得上动用刑罚”的问题。罗克辛指出：刑罚同时取决于两个因素，其一是，用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小。如果人们赞同我的观点，那么，也就意味着，刑罚受到了双重的限制。刑罚之严厉性不得超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要性的情况下科处刑罚。这也就是说，如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。〔5〕因此，在实质性的罪责中，包含了两个要素，这就是规范性要素与预防必要性；并且，在这两者之间存在着逻辑上的位阶关系：规范性要素在前，预防必要性在后；后者以前者为前提。

　　罗克辛还提出了答责性（Verantwortlichleit）作为上述两个概念的上位概念。规范性要素解决的是非难可能性（Vorwerfbarkeit）的问题，只是答责性的必要条件，只有加上预防必要性，才能为答责性提供充分条件。5对于罗克辛实质性罪责概念中的规范性要素，不必着墨过多，因为并无特别之处。这里重点需要讨论的是预防必要性。罗克辛的预防必要性是从刑罚目的中引申出来的，这里的刑罚目的就是预防犯罪。罗克辛是报应主义的坚定反对者，因为报应主义使刑罚完全脱离了社会，没有考虑刑罚处罚的社会必要性。而基于刑事政策之机能的视角，在刑罚目的上只能选择预防主义。罗克辛指出：“由于刑法是一种社会治理（sozialeSteuerung）和社会控制的机制，它也就只能谋求社会目标。”573这里的刑法的社会目标就是指预防犯罪，这也是刑事政策的目标。

　　预防犯罪有一般预防与特殊预防之分。在以往德国学者中，费尔巴哈主张一般预防，李斯特则转向特殊预防。但是，无论是费尔巴哈还是李斯特都没有将犯罪预防的观念引入罪责之罗克辛，见前注〔17〕，页562.〔6〕参见李文健：《罪责概念之研究――非难的实质基础》，合湾三容股份有限公司1998年版，页222以下。

　　中。在将预防观念引入罪责概念的理论中，其中有两种理论：第一种是作为必须为自身个性负责的罪责，这一罪责概念具有明显的人格责任论的性质，将罪责标记成“为这种人格必须承担责任（Einstehenmssen）”，因此，特殊预防成为刑罚必要性的考量因素。第二种是作为根据一般预防需要归咎的罪责，这是德国学者雅科布斯所主张的，这种理论将罪责理解为种般预防性的归咎（Zuschreibung），一般预防成为刑罚必要性的考量因素。对于这两种关于刑罚必要性的罪责理论，罗克辛都是反对的。罗克辛在刑罚目的问题上是一个双重预防论者，指出：刑罚还要有特殊预防和一般预防的目标。通过刑罚的安排，必须实现让被处罚者尽量不为再犯的目标；我们的刑事执行最好能够努力促进犯罪人在刑法上的重新塑造，促进他的再社会化，以此来让他不为再犯。同时，刑罚也要对公众产生作用，具体也就是，刑罚要能促进人民的法律意识，并且让他们注意到可罚举止的后果。〔9〕因此，在罗克辛的预防性的罪责概念中，既包括了特殊预防，又包括了一般预防，罗克辛称为作为不顾规范可交谈性的不法行为的罪责。

　　（三）刑法教义学与刑事政策的一体化：罗克辛贯通的径路罗克辛将李斯特关于刑法教义学与刑事政策的关系描述为李斯特鸿沟，这当然具有贬义，反映了在这个问题上罗克辛的倾向性立场，即要打通刑法教义学与刑事政策之间的关系。罗克辛明确地将其刑法教义学称为以刑事政策为导向的刑法学，指出：“建立这个刑法体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向。”罗克辛将刑事政策贯彻到构成要件、违法性和罪责这三个阶层之中，成为其目的理性的犯罪论体系的一根红线。

　　罗克辛将刑事政策贯穿于整个刑法教义学，是否会发生李斯特所担忧的刑事政策对刑法的侵扰呢，回答是否定的。之所以如此，是因为罗克辛引入刑法教义学的刑事政策与罪刑法定这两者始终处于一种复杂的牵制关系之中。事实上，罗克辛不仅将刑事政策贯穿于构成要件、违法性和罪责这三个阶层，而且也把罪刑法定主义同时贯穿于这三个阶层。

　　第一，构成要件与罪刑法定在构成要件阶层，罪刑法定原则主要体现为明确性的要求。然而，这种明确性并非绝对，需要进行价值的填充。这种填充在很大程度上受到刑事政策的指导。罗克辛在论及构成要件对行为的描述时就认为，如果人们想通过行为的描述来满足罪刑法定原则的要求，那么就会产生一个无法解决的矛盾：人们要怎样才能够用精确的行为描述（Tatbeschreibung）来处理没有的行为（Nichthandeln）呢，这里的“没有的行为”可以理解为缺乏物理性特征的行为，对此，建立在实证主义基础之上的行为论是无能为力的。只有采用刑事政策的方法，才能进行合理的价值建构。罗克辛认为，正确的做法本该是：在行为犯的场合，只有在该行为犯之构成要件包〔9〕罗克辛，见前注〔2〕，页76―77.〔〕罗克辛，见前注〔17〕，页133.含义务犯的情况下，才可以允许不作为取得与积极作为同等的地位。因此，在构成要件上，罗克辛通过义务犯之义务关系填补了空隙。因为，从罪刑法定原则的角度来讲，这个对义务的违反是通过作为还是不作为的方式来实现，并不重要。在罗克辛看来，立法者对构成要件只能作出较为粗疏的规定，这是一种框架式的规定。这是一种罗克辛称为“粗略描绘的现行法的形象”，只有依靠刑事政策“在一切细节上进行设想和加工”。〔2〕由此，罗克辛在构成要件的解释上将刑法教义与刑事政策统起来。

　　第二，违法性与罪刑法定在违法性阶层，罗克辛将干涉权视为核心概念，认为其并不违反罪刑法定原则，因为其限制了司法权的定罪范围。罪刑法定原则在正当化领域也有其功能，例如正当防卫类型的教义学一体系化处理方法本身就受到立法的限制。至于超法规的正当化事由，也并不能认为是违反罪刑法定原则的。因为罪刑法定原则只限制入罪，但并不限制出罪。而且，对于正当化事由，无论是法定的正当化事由还是超法规的正当化事由予以出罪，也并不与罪刑法定的般预防精神相抵触。因为，正当化事由不仅没有刑罚必要性，也没有预防必要性。

　　第三，罪责与罪刑法定在罪责阶层，刑事政策主要体现在引入了预防必要性的概念，但这是在具有心理性要素和规范性要素的基础上，进一步要求具备预防必要性才能动用刑罚，因此预防必要性起到的是限制刑罚发动的作用，而不是扩张刑罚范围。在论及罪责方案的设计时，罗克辛指出：除此之外，还要提一下罪刑法定原则：这是个同时也适用于罪责要素和被用于确定可罚的范围的原则，同样，该原则也必须适用于我们所提的这个方案。“因此，罪刑法定原则也是贯穿于罗克辛的目的理性的犯罪论体系，一如刑事政策。

　　在刑法与刑事政策的关系这个标题下，这里的刑法，罗克辛也称为刑法体系，也就是所谓犯罪论体系或者教义刑法学，这是没有疑问的。但是，这里的刑事政策到底是指什么，却是值得仔细推敲的。李斯特的刑事政策是指实体上的刑事政策，即抗制犯罪的各种措施。事实上，李斯特并不排斥刑事政策对实体刑法的影响，例如在刑罚规定中，就应该根据犯罪人的个体特征针对性设置刑事处罚措施。但是，在关于犯罪的规定中，李斯特坚持罪刑法定原则，竭力避免刑事政策的侵入。可以说，在刑法与刑事政策的关系上，李斯特在犯罪论与刑罚论这两个领域是存在一定程度分裂的：犯罪论坚持罪刑法定原则，而刑罚论坚持刑罚目的论。这也就是罗克辛所说的刑法典作为“犯罪人的大宪章”的人权保障观念与刑事政策作为“刑法的目的性思想（Zweckgedanke）”的实现工具之间互相疏离。

　　在罗克辛那里，虽然到处都出现刑事政策这个概念，但没有见到其对刑事政策的确切定义。罗克辛的刑事政策概念与李斯特的刑事政策概念是致的吗，如前所述，李斯特的刑事政策是一种实体性或者本体论的刑事政策。显然，罗克辛的刑事政策概念则并非如此，而毋宁〔1〕罗克辛，见前注〔2〕，页25.〔2〕罗克辛，见前注〔17〕，页137.〔3〕罗克辛，见前注〔2〕，页48.说是1种价值性或者方法论的刑事政策。罗克辛的刑事政策具有更为抽象的特征而不是实体性的具体措施。揭示李斯特的刑事政策与罗克辛的刑事政策之间的根本差别，具有重要意义。

　　事实上，罗克辛只是从李斯特的刑事政策中提取了目的性思想这个理论资源，将其上升到价值上的刑事政策，则完全可以在刑法教义学之外作为一门独立的学科进行专门性的研究。

　　根据我的观察，罗克辛的刑事政策可以与以下这些概念相等同：在罗克辛的刑法词典中，刑事政策也成为实质的同义语。这里的实质是在与形式相对应的意义上使用的，在此，刑法规范的形式性与刑事政策的实质性就成为对范畴。与此同时，实质也与实证相对应的意义上使用，具有价值的含义。例如，罗克辛在论及犯罪论时指出：犯罪论，是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、实证化（positivistisch）的方式进行形式上的归类，才设计出来的。罗克辛在这里所定义的犯罪论，是指其目的理性的犯罪论，其中包含了刑事政策作为实质性的基本立场与具有形式性与实证性的刑法教义规则这两个层次的内容。因此，在罗克辛的犯罪论体系中，刑事政策可以看作是其实质性内容。

　　罗克辛还往往将刑事政策作为价值性的工具使用，刑事政策是个价值性的概念而与事实性概念形成种对应关系。在罗克辛看来，刑事政策就是种价值判断。例如罗克辛指出：就是，对构成要件进行法益上的、宽泛的目的性（teleologsch）上的解释，不可以盖过罪刑法定原则的保障功能。“〔5〕在此，罗克辛是把价值评价性吸纳到刑事政策的概念之中。在罗克辛的目的理性的犯罪论体系中，刑事政策主要承担着价值性判断的职责。

　　罗克辛将其犯罪论体系称为目的理性体系，这里的目的在很大程度上可以等同于刑事政策。例如，罗克辛在论证刑法与刑事政策并不是对立而是统的时候，指出：更确切地说，刑法是这样种形式：在这种形，人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之内。在此，刑事政策就是一种目的。其实，在刑事政策是一种目的性思想这一点上，罗克辛是继承了李斯特的学说。李斯特最早提出了刑法的目的性思想，首次赋予目的这一概念以刑事政策的意蕴。但是，李斯特的刑事政策仍然是实体性的抗制犯罪的具体措施，而没有直接将刑事政策等同于目的。在罗克辛这里，则将刑事政策从实体性内容中抽离出来，因而刑事政策才可能等同于目的。

　　基于以上分析，在罗克辛的目的理性的犯罪论体系中，并没有一个统一的、完整的、确定的刑事政策概念，而是在各种不同的犯罪论阶层，具有不同的刑事政策概念。例如，在构成要件罗克辛，见前注〔2〕，页13.〔5〕罗克辛，见前注〔2〕，页57阶层，相对于对行为的实证性描述，刑事政策就是指对构成要件的实质性评判。在违法性阶层，相对于对正当化事由的形式性叙述，刑事政策就是指对违法性的价值性判断。在罪责阶层，相对于对罪责的心理性要素、规范性要素的论述，刑事政策就是指对罪责的目的性分析。这里还应当指出，贯穿罗克辛的目的理性的刑法体系的还有另一个重要概念，这就是功能，也译为机能，由此罗克辛的目的理性的刑法体系也称为功能性的（funktrnnalen）的刑法体系。这里的功能性，是与实证性相对应的一个概念，是指主观上的目的设定性与客观上的功效呈现性。实证性的刑法体系是建立在所谓物本逻辑基础之上的；而功能性的刑法体系则是建立在价值选择基础之上的。在刑法体系中的功能性因素，也就是刑事政策因素。因此，罗克辛的刑事政策本身也不是存在论意义上的，而是价值论意义上的，是种所谓观念性的刑事政策。

　　罗克辛并不是从存在论的犯罪论体系向价值论或者规范论的犯罪论体系演变这历史过程的终点，这个终点是雅科布斯的机能主义刑法学。如果说，李斯特一贝林的古典派犯罪论体系是纯粹的存在论的犯罪论体系，那么，目的行为论的犯罪论体系就是非纯粹的存在论的犯罪罪论体系则是纯粹的规范论的犯罪论体系。在这个意义上说，罗克辛的目的理性的犯罪论体系仍然具有存在论与规范论并和的折中性质，只不过更偏向于规范论。

　　三、中国意识德国对于我们来说是个遥远的异邦，发生在德国一百三十年前的李斯特鸿沟，以及在一百年之后的罗克辛贯通，对于中国刑法学者来说，究竟意味着什么，这是一个值得严肃思考的问题。

　　我国对于刑法和刑事政策的研究都是三十年前才恢复的，在国家法治建设的召唤下，这两个学科都取得了令人瞩目的成绩，这是不容否定的。对于刑法学来说，我国正处在向刑法教义学转型的―个关键时期。严格来说，我国还没有建立起体系化的刑法教义学。就此而言，我国还处在李斯特时代。与此同时，我国的刑事政策研究已经形成了独立的学科。在我国，刑事政策作为一个学科不仅独立于刑法学，而且独立于犯罪学，这在各个刑事法的理论格局中也是独具特色的。我国的刑事政策除了对刑事政策的基本原理的研究〔8〕以外，还有对我国实际奉行的刑事政策的研究。这些研究都在一定程度上促进了我国刑事政策的理论发展。就刑法与刑事政策的关系而言，我国刑法学界在以下三个方面的研究值得重视：第一，刑法的刑事政策化研究。刑法的刑事政策化是我国较为热门的一个话题。我国学者指出：“所谓‘刑法的刑事政策化'就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其〔7〕参见方泉，见前注〔39〕，页96〔8〕参见严励，见前注〔24〕。

　　〔9〕参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版。

　　作为刑法的评价标准、指引和导向。“7Q〕根据学者的观点，刑法的刑事政策化可以分为两个环节：一是刑事立法的刑事政策化，二是刑事司法的刑事政策化。应该说，我国无论是刑事立法还是刑事司法都在很大程度上受到刑事政策的左右：从1983年起是严打的刑事政策，从2005年开始是宽严相济的刑事政策，都对我国的刑事立法与刑事司法产生了重大的影响。如何评价这种影响，当然不是本文所要讨论的。这里只是指出，这种刑法的刑事政策化并不是李斯特以及罗克辛的话语体系中的刑法与刑事政策关系的内容。

　　第二，刑法与刑事政策的功能界分研究。我国学者还从功能界分上对刑法与刑事政策的关系进行了探讨，指出：刑事政策与刑法关系应有正确定位。就刑事政策是刑法立法指针而言，刑事政策应优位于刑法；二者有各自发挥作用的界域，应各就各位，互不替代；刑事政策与刑法应相互制约，协调发展；相互推动，共同进步。二者关系的核心是在区别二者前提下的互动的制约、促进关系。刑法（主要通过其基本原则）对刑事政策的制约主要涉及刑事政策的制定和实施，这是法治的要求，是权利保障的要求；刑事政策对刑法的指导主要体现在法律的制定、实施和法律变革上，这是时代发展的要求，也是社会防卫的要求。而无论如何，倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该奉行的基本原则，是已为现代法治国家的刑事司法实践所证实的理性选择。〔1〕这对刑法与刑事政策关系的讨论，是对作为实在法的刑法与实体性的刑事政策之间关系的种理论分析，和李斯特、罗克辛讨论的作为教义学的刑法与作为方法论的刑事政策之间关系的话语体系也是完全不同的。

　　第三，刑事一体化研究。在我国刑法学界，刑事体化是一种具有学术影响力的思想，储槐植教授作为这一思想的发明者，对我国刑法理论的发展做出了重要的贡献。储槐植教授的概念，认为刑事体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。〔2〕这一刑事一体化的思想主要还是就刑法的立法与司法而言的，并未涉及刑法作为种理论及其与刑事政策之间的关系。此后，储槐植教授又对刑事体化思想作了进一步的阐述，认为刑事一体化可以分为作为研究方法的刑事一体化和作为刑法运作的刑事一体化。其中，作为研究方法的刑事一体化，储槐植教授强调对刑法全方位的研究，包括在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法、在刑法之上研究刑法。而作为观念的刑事一体化，储槐植教授旨在建造一种结构合理和机制顺畅（即刑法和刑法运作内外协调）的实践刑法形态。在此，储槐植教授论及刑事一体化与刑事政策的关系，指出：“作为观念的刑事体化与刑事政策的关系极为密切，方面它要求良性刑事政策为之相配，同时在内涵上又与〔2〕参见储槐植：《刑事体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，页294.刑事政策兼容并蓄，因为刑事政策的基本载体是刑法结构和刑法机制。”73〕在此，储槐植教授已经从刑法与刑事政策的理论形态上加以考察，追求两者的契合，从而触摸到了李斯特鸿沟，就其试图将刑事政策引入刑事一体化而言，在一定程度上跨越了李斯特鸿沟。当然，刑事体化思想虽然在我国刑法学界得以广泛传播，但对刑法与刑事政策的具体研究却未能发生实质性的影响，存在着“只见开花，不见结果”的令人遗憾的局面。我以为，这主要是因为我国尚未建立起严格意义上的刑法教义学，缺乏承接刑事体化思想的理论载体。

　　近些年来，也是随着李斯特、罗克辛的学术著作传入我国，刑法与刑事政策这个德国问题也开始引起我国学者的关注，并进行了研究。其中，劳东燕教授的成果较为突出。劳东燕教授较早时期以风险社会与风险刑法为题强势进入刑法学领域，在风险刑法的分析中已经采用了刑事政策的方法，这是对刑法问题分析采用刑事政策方法与视角的一种尝试。此后，劳东燕教授又发表专文讨论如何将刑事政策引入规范刑法学之中这里的规范刑法学其实就是指教义刑法学。劳东燕教授肯定了在刑法教义学中引入刑事政策的必要性，指出：“将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性。缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目。”77〕劳东燕教授还用这方法，对刑法教义学中的有关问题进行了示例性的分析。尤其值得肯定的是，劳东燕教授注意到了刑法教义学与刑事政策、李斯特与罗克辛之间的这种学理上的差异，对刑法体系与刑事政策的关系，从费尔巴哈经由李斯特再到罗克辛的学术演变路径进行了梳理。在我国学者中最先对刑法教义学与刑事政策关系这一问题予以关注，并将其转换为中国问题，这为我们正确地认识刑法教义学与刑事政策的关系奠定了基础。

　　当前，我们已经来到李斯特鸿沟之前，并且目睹了罗克辛的贯通。在这种情况下，我国刑法学意欲何为，去向何方，这是一个决定着我国刑法学发展的命运之问，也是李斯特鸿沟以及罗克辛贯通的中国意识之所在。我认为，李斯特鸿沟以及罗克辛贯通对于我国刑法学具有启迪意义，使我们对刑法教义学的基本问题进行重新审思。

　　（一）从四要件到三阶层犯罪论体系转变如前所述，我国尚处在李斯特时代，严格意义上的刑法教义学还没有建立起来。在这种情况下，建构刑法教义学体系可以说是我国刑法学界的当务之急。我国目前四要件的犯罪论体系与三阶层的犯罪论体系之争，就是刑法教义学建构中涉及的一个发展路径问题。

　　四要件是以社会危害性为其逻辑出发点，在此基础之上建立起来的犯罪论体系，并不是一储槐植：刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，页28.参见劳东燕参见劳东燕同上注。

　　个刑法教义学的体系。例如，苏俄学者在论述社会危害性与犯罪构成的关系时，认为社会危害性是犯罪构成的属性，两者是统的，犯罪构成是犯罪的法律形式，而社会危害性是犯罪的社会政治内容，犯罪是法律形式与社会政治内容的统体，两者不可分割。苏俄学者皮昂特科夫斯基指出：作为种法律概念的犯罪构成，应该表现出犯罪的实质，揭露犯罪的政治内容及其对社会主义制度基础或社会主义法律秩序的危害性。每一个犯罪行为，按其客观特征来说，就是行为的一定的事实特征和行为的社会属性――对苏维埃制度或社会主义法律秩序的危害性。行为的社会危害性，这就是对行为的社会政治评价。因此，不仅应该把每一犯罪行为的事实特征列为犯罪构成的特征，而且也应该把它的社会属性，即行为的社会危害性也列为犯罪构成的特征。

　　在这种观点看来，犯罪构成是犯罪的事实特征与社会政治内容的统。如果把事实特征理解为犯罪的存在论意义上的特征；那么，社会政治内容就是价值论意义上的特征。显然，这犯罪构成体系已经完全不是李斯特那种实证主义的犯罪论体系，而是将价值判断引入犯罪构成体系之中。这种具有强烈政治色彩的价值内容是从犯罪的实质概念中引申出来的，与犯罪的事实特征相比是有明显优势，在没有建立事实与价值之间的位阶关系的情况下，这种四要件的犯罪构成就沦为社会危害性的构成。因此，苏俄的四要件的犯罪论体系具有实质主义的性质。这一点也体现在苏俄学者对德国古典派犯罪论体系的批判当中。例如苏俄学者指出：资产阶级刑法并不运用社会危害性这概念，而只运用犯罪构成及违法性的概念，同时也未揭露出它们的阶级本质。资产阶级方面摈弃这些概念的社会政治内容，另方面籍抽象的结构，将犯罪构成的概念与违法性的概念截然对立起来。他们宣称：这些概念是完全独立的和互相隔离的。

　　这里的资产阶级刑法就是指李斯特一贝林的犯罪论体系，指责这一犯罪论体系将犯罪构成视为种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。此外，苏俄学者特拉伊宁也对古典派的犯罪论体系的客观性一形式性特征进行了批判，指出：贝林把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。犯罪构成是犯罪的无形的反映。这样一来，贝林就把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了“时间、空间和社会以外的”一个概念。

　　特拉伊宁从行为人刑法、实质主义刑法的角度对古典派的犯罪论体系的责难，实际上也就是对作为古典派的犯罪论体系之根基的罪刑法定原则的否定性评价。当犯罪构成突破了罪刑皮昂特科夫斯基：社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题“孔钊译，载中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》（第1辑），中国人民大学出版社1955年版，页82. B采列捷里、B* *r马卡什维里：犯罪构成是刑事责任的基础”高铭喧译，载中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》（第1辑），中国人民大学出版社1955年版，页63.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，页法定限制的时候，刑事政策就如同脱缰的野马，对公民权利与自由所主宰的市民社会肆意践踏的危险就会随之而来。正是在这个意义上，我曾经提出“回到贝林”的学术口号，指出：我国犯罪论体系的转型，除了应当对特拉伊宁的犯罪构成一般学说进行批判性反思，还必须重新审视贝林的构成要件论，甚至在一定意义上回到贝林，并以贝林为理论起点重新出发。我在这里所说的“回到贝林”，是指从特拉伊宁回到贝林，是在拨乱反正意义上的回到贝林。因此，这里的“回到贝林”只是一种学术上的象征或者姿态，并非真要全盘接受李斯特一贝林的古典派犯罪论体系。正如我们已经回不到贝林，也已经回不到李斯特，因为他们创立的存在论的犯罪年李斯特在刑法教义学与刑事政策之间划河为界的英姿。

　　苏俄学者对古典派的犯罪论体系的批判，在某种意义上似乎与罗克辛的批判具有相似之处，都揭示了古典派犯罪论体系的形式一实证主义的叙述缺乏价值性内容。但是，两者之间又存在着根本的差异。这种差异就表现在：苏俄的四要件犯罪论体系将以社会危害性为标志的实质性价值概念作为整个刑法体系的基石范畴，而这种实质性价值概念凌驾于形式性的构成要件之上，难以避免定罪过程中的主观任性与专断。换言之，李斯特通过建构实证主义的犯罪系结构的前提下，将刑事政策引入犯罪论体系。在三阶层的框架内，刑事政策仍然受到罪刑法定原则的限制。对于罗克辛的目的理性的犯罪论体系来说，罪刑法定原则仍然是其犯罪论体系的边界。通过对罪刑法定原则功能的实质化阐述，罪刑法定原则不仅具有形式上排除不具有构成要件的行为的消极出罪功能，而且具有实质上限缩符合构成要件的行为的积极出罪功能。因此，苏俄学者对李斯特犯罪论体系的政治性批判与罗克辛对李斯特犯罪论体系的功能性超越，具有完全不同的性质，两者不能混为一谈。

　　在今天，李斯特的古典派犯罪论体系所具有的形式一实证主义的特征仍然具有意义。

　　从四要件到三阶层的犯罪论体系的转变，是我国借鉴德日犯罪论体系的必由之路。在犯罪论体系的建构中，罪刑法定原则作为刑法教义学的出发点。刑法教义学不是种以应然性的价值为研究对象的学科，而是种以实然性的法条为研究对象的学科。在这一点上，刑法教义学与刑事政策之间是存在重大区别的。例如罗克辛在论及刑事政策学时指出：刑事政策学的研究对象不是那些已经存在（ist）的法律的形成，而是那些根据目的的要求本来应当存在（seinsollen）的法律的形成。“〔3〕这里的已经存在就是指实然，而本来应当存在就是指应然。在罗克辛看来，刑事政策学是应然性的学科；与此对应，教义刑法学就是实然性的学科。这种实然性表现在以现行法条为其逻辑出发点，这也是罪刑法定原则的应有之义。德国学者在论述教义学时，提出了既有给定（exdais）概念，指出：教义学的思想经常被视为一种不能批判思想的典范。这就表明：教义学是以自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提的，而且通过对这些前提的深入思考可以进步认识教义学。这种理解其实是以预先给定的内容和权威为前提，而不是对该前提进行批判性检验。”84〕因此，刑法教义学具有对刑法文本的解释性的特征，这种解释又不能超越法律的语义边界。正是在这种罪刑法定原则的限制之下，刑法教义学获得了其合法性与正当性。

　　刑法教义学虽然以刑法文本为对象，并受到罪刑法定原则的限制，但又不是对刑法文本的简单诠释，而是根据定的内在精神演绎成个知识体系。在此，阶层式结构作为刑法教义学的框架，起到了至关重要的作用。李斯特首先奠定了不法与罪责的位阶关系，提出了刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨的命题。此后，贝林提出并完善了构成要件的理志性成果。例如目的行为论的创始人韦尔策尔指出：将犯罪分解为构成要件符合性、违法性和罪责三个阶层，是过去两三代人所取得的最为重要的学理成果……将犯罪分解为互相组合的三个评判和评价阶层，给法律适用带来了高度的理性和安全性；而且，借诸评价阶层之区分，还使获得正义的最终结论成为可能。

　　因此，贯彻这一区分的法律体系就比不存在这种区分的法律体系更为优越（ber德国的法律科学普遍接受了这种三分法，德国的实践也以它作为判决的基础。8如果说，阶层是这一犯罪论体系的框架；那么，体系化的知识就是这体系的内容。框架是较为稳定的，内容却是变动的。这里的知识就是指各种刑法的教义学原理，它构成了刑法教义学最为活跃的部分。罗克辛指出：刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且个个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个‘有组织的整体’之中，通过这种方法，使人们能够清楚地认识各个信条（D g-men）之间的内在联系。“87〕阶层式的犯罪论体系形成以后，尽管此后随着各个刑法学流派的演变，刑法教义学的具体内容发生了重大的变化，但这个体系本身并没有根本性的变动。即使是罗克辛的目的理性的犯罪论体系，也还是承接了这一体系结构。而在我国，阶层式的犯罪论体系虽然开始受到重视，结合中国刑法规定进行本土化改造的学术努力也始终没有停止，但平面式的四要件体系仍然占据着重要位置。

　　从李斯特鸿沟到罗克辛贯通，我们首先需要面对的是李斯特的刑法教义学体系。只有具备了这一阶层式的犯罪论体系的基本框架，我国的刑法教义学才能获得发展的基础。我们应当看到，从李斯特一贝林的古典派的犯罪论体系，经过新古典派的犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系，最后到罗克辛的目的理性的犯罪论体系，这是一个将近百年的演变过程。罗克辛的体系并不是对李斯特体系的简单否定，而是以其为学术嬗变的起点所进行的长达百年、历经数代刑法学人的努力所达致的学术境界。因此，我们也应该将学术起点确定在李斯特，当然不〔5〕李斯特，见前注〔3〕，页168. C86〕（德）汉斯韦尔策尔：近百年的德意志刑法学理与目的行为论（1867―1966）“蔡桂生译，载陈泽是重复从李斯特到罗克辛的跋涉过程，而是充分关注这一过程所涉及的问题，并在中国的语境下解决这些问题。

　　（二）刑事政策对刑法教义学的目的引导如前所述，李斯特的形式一实证主义的犯罪论体系是其特定历史条件下的产物，对于张扬罪刑法定主义，防止司法权的滥用，具有不可低估的历史意义。在我国现阶段，罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的。当然，李斯特体系本身具有先天的不足，这主要表现在李斯特似乎过分夸大了立法者的立法能力。因为，李斯特的体系是一个纯粹形式的体系，这一体系要发挥积极作用，完全取决于立法者在立法过程中已经将犯罪毫无遗漏地规定在刑法当中。在这种情况下，司法者只要形式地根据刑法法条认定犯罪，就能够实现刑法的目的。例如，李斯特指出：根据现今的法律观，成文法（广义上的法律）是刑法规范的惟一渊源。刑法的所有规范都同属于制定法（gesetztesRecht）。当代的刑法立法从假定其完整性出发，并在此假设的基础上提出排他性要求。刑法立法反映了18世纪末以来（1789年和1791年《法国宪法》）反复强调的、1919年《帝国宪法》第116条明确规定的要求：刑罚之科处，应以行为实施前，可罚性明定于法律者为限“（Nullumcrimensinelege，nullapoenasinelege）。只有那些被法律明确规定科处刑罚的行为才受到刑法处罚，而且，所科处之刑罚只能是法律明文规定之刑罚。〔8〕请注意在李斯特以上这段话中的两个词：完整性与排他性。这里的完整性是指立法者对犯罪作了完整的规定，法律规范本身已经体现了实质合理性。在这种情况下，司法活动只要坚持形式合理性就足以实现法律正义。立法的实质理性与司法的形式理性的完美结合，造就了其形式一实证主义的犯罪论体系。也只有如此，才能具有罪刑法定原则对法无明文规定的行为进行排他性的处置。

　　对于法无明文规定不为罪的原则当然是要坚持的，但罪刑法定原则只是设立了对外抵御司法权滥用的防线，却没有考虑到进入构成要件的行为本身仍然需要进行实质合理性的审查。李斯特的思想具有明显的立法中心主义和立法完美主义的特征，这是种古典学者所坚持的法律乌托邦思想，并不符合立法的现实。事实上，任何法律都不是完美无缺的，刑法也不例外。在刑法中，除了超法规的违法阻却事由刑法典不能明文列举以外，对于刑法规定的概然性与粗疏性，都有必要进行价值补充。在这种情况下，具有实质价值性的刑事政策进入犯罪论体系，尤其是进入构成要件，具有其合理性。例如我国目前的刑法中，存在大量所谓的兜底条款，甚至口袋罪，这与罪刑法定主义所要求的明确性原则是存在较大距离的。在我国尚不存在对刑法的违宪审查制度的情况下，只能依靠刑事政策进行价值填补。例如德国学者许乃曼认为在刑法总则中，立法者所使用的专有名词经常有广阔的概念回旋空间，对此，司法者有权并且有义务发挥造法机能，将立法者所留下的迂回空间予以填满。许乃曼指出：“在这里，透过目的手段限缩（Zweck―Mittel―Reduktion），亦即籍着审查符合特定法律体制目的的事实，所进行〔8〕李斯特，见前注〔3〕，页126.的除规范化，即具有极重大的意义。”89〕在罪刑法定原则限度内的刑事政策填补，具有目的性的限缩功能，并不会扩张犯罪的范围，反而会限制犯罪的范围。

　　在我国的刑法教义学体系中，也同样应当以刑事政策为引导。当然，刑事政策在刑法教义学中作用的发挥应当以一定的教义学原理为中介，而不是生硬地直接采用刑事政策进行解释。

　　在我国以往的司法解释中，存在着对刑法相关问题根据刑事政策所做的解释。例如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。“在这解释中，第次违背妇女意志与之发生性关系的行为已经构成强奸罪，其性质并不以此后情况的变化而改变。但前引司法解释规定对此不以强奸罪论处，不是刑法教义学的结论，而是刑事政策的判断。又如，1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：”对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。“这是对诈骗犯罪中所谓拆东墙补西墙现象的数额认定问题的规定，这种以归还他人诈骗款为动机的诈骗，影响诈骗罪的成立。根据刑法教义学的推理，多次诈骗的数额本来应该累计，前引司法解释却规定对于案发前已经归还的诈骗数额不计入诈骗数额，这也只能理解为一种刑事政策的考量。这些规定都是有利于被告人的，因此具有合理性。当然，如果将刑事政策的精神借助于刑法教义学原理进行解释，则可以取得更好的效果。例如，罗克辛的客观归责就是对构成要件进行刑事政策的实质化判断的重要理论，通过深入研究罗克辛创制了系列的教义学规则，从而将刑事政策与刑法教义学完美地融合在起。在罗克辛的客观归责理论中，包含具有强烈的刑事政策色彩的目的性解释方法的运用。这种目的可以分为规范保护目的与构成要件的规范目的，对此罗克辛作了严格的区分。〔9Q〕规范保护目的中的规范是指前刑法规范，例如在罗克辛所举的脚踏车案中，因为前后两个脚踏车的行车人都没有点灯，结果前一个脚踏车的行车人将他人撞伤。如果后一个脚踏车的行车人点灯，就可以避免前一个脚踏车的行车人将他人撞伤的事故发生。在这种情况下，后一个脚踏车的行车人没有在夜间行车时点灯，创设了法所不允许的风险。但夜行时脚踏车要点灯这规范的目的是为了避免行车人本人与他人发生交通事故，而不是要去骑车人点灯照亮公共道路，防止别人发生交通事故。根据这规范保护目的原理，前一个脚踏车的行车人将他人撞伤的结果不能归责于后一个脚踏车的行车人。

　　而构成要件的保护目的则是指刑法对某犯罪的构成要件的设置所要达致的立法目的。在这用这种构成要件的规范目的的原理对我国刑法第133条之一规定的危险驾驶罪进行了分析，在论及这种规范目的分析方法时，冯军教授指出：对任何个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪构成要件和法定刑的条文，都具有自己特〔9〕许曼，见前注〔51〕，页295.〔0〕参见罗克辛，见前注〔17〕，页256、262.定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。“〔1〕显然，这种以刑法教义为依托的刑事政策更能够在刑法教义学体系中获得合理定位并实现其应有的功能。

　　我国刑法对于犯罪的规定具有罪量要素，这是个极具中国立法特色的问题。关于罪量要素在犯罪论体系中的地位问题，我国刑法学界展开了广泛而深入的讨论，成为我国刑法教义学研究中十分突出的一个刑法热点问题。关于罪量要素的体系性地位的探讨，当然涉及何种犯罪论体系这前提条件：是指在四要件的犯罪论体系中的地位，还是指在三阶层的犯罪论体系中的地位，或者是指在我所主张的罪体、罪责与罪量这一三位一体的犯罪论体系中的地位，以往较多的是在四要件的犯罪论体系中讨论，现在较多的是在三阶层的犯罪论体系中讨论。

　　在采用三阶层的犯罪论体系中讨论的时候，对罪量要素的性质提出了各种观点，例如处罚条件说、构成要件要素说、区分对待说等。〔2〕其中，近期较有影响的观点包括王莹博士提出的在构成要件基本不法量域基础上的类构成要件复合体的学说。〔3〕以上观点大多是在构成要件的范畴内为罪量要素提供栖身之所。因为构成要件受刑法教义学原理的支配，罪量要素的构成要件要素说或多或少地存在某些逻辑上的障碍。值得注意的是，梁根林教授晚近在其论文中，从但书的刑事政策机能这一命题出发，将罪量要素分为消极罪量要素与积极罪量要素，认为消极罪量要素是指但书关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，而积极的罪量要素是指刑法分则以明示或者暗示的方式规定的反映行为不法程度的罪量要素，是但书这消极罪量要素规定在刑法分则罪状中的正面展开。梁根林教授指出：消极罪量要素与积极罪量要素，分别对应于刑法总则侧重出罪机能的发挥与刑罚分则强调入罪机能的发挥。“94〕在此，存在一个矛盾，既然所谓积极罪量要素是消极罪量要素在刑法分则的正面展开；那么，两者的机能应该是相同的，又怎么能够得出结论说消极罪量要素的机能是出罪而积极罪量要素的机能是入罪呢，正是从积极罪量要素的机能是入罪这一观念出发，梁根林教授指出：就其功能而言，罪量要素都可以被解读为刑罚扩张事由。因此，在区分不法与罪责的阶层犯罪论体系中，为了贯彻责任主义原则，不宜将这些与不法和责任及其程度直接相关的罪量要素，简单地置换为客观处罚条件，使其游离于罪责的规制范围之外，成为决定犯罪成立的纯粹客观事实情况。既然罪量要素与不法和罪责相关，不是客观处罚条件，就可能将其分别纳入不法构成要件要素和责任要素。〔5〕我认为，无论是消极罪量要素还是积极罪量要素，都具有出罪功能而非入罪功能。换言之，刑法分则规定的罪量要素相对于没有规定罪量要素的立法语境而言，其是刑罚限缩事由而非刑罚扩张事由。在这种情况下，我认为对于我国刑法中的罪量要素应当采用刑事政策的解〔1〕冯军：论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用”《中国法学》2011年第5期。

　　〔95〕同上注。

　　释。在《规范刑法学》书的第三版，我在论及罪量要件的性质时指出：罪量作为犯罪构成的要件之一，具有明显的刑事政策色彩。刑事政策对于刑法具有指导意义，对于犯罪构成具有制约功能。我国刑法对罪量要素的规定，表明我国刑法限制犯罪范围，因而限制司法权，同时赋予公安机关较大的治安处罚权。因此，从刑事政策的观念出发，将罪量要素看作是刑罚限缩事由，从而把罪量要件界定为客观处罚条件，在逻辑上并无太大问题。

　　（三）刑法教义学对刑事政策的边界控制刑事政策作为种价值判断，在刑法体系中的功能发挥应当受到刑法教义学的有效限制，这也是罪刑法定原则的题中应有之意。但是，我们在这里所说的刑法教义学对于刑事政策的功能限制，与李斯特将刑事政策拒之于刑法教义学大门之外的鸿沟战术是完全不同的。正如罗克辛所做的那样，刑事政策应当引入刑法教义学，但基于形式判断先于实质判断的阶层构造，刑法教义学完全可以约束刑事政策，使之发挥人权保障的实质合理性功能。例如罗克辛指出：从信条学与立法者的刑事政策目标想象的联系中，可以得出这样一种结论，例如，在利益冲突状态下，在详细说明那种决定举止行为的社会有益性或者有害性并因此决定该行为的违法性的秩序原则（Ordungsprinzipien）时，起决定作用的是这个根据法律制度可以看得见的基本原则而不是那种解说者个人的价值想象。同样，在人们根据刑罚目的理的方面所具有的想法，而是应当以从法律规定的免责根据和可能过分塑造的宪法方面能够赢得的目标为基础的。

　　在刑法教义学框架之内，刑事政策的价值判断不会导致主观武断与专横，而是具有其边界。因此，只要通过刑法教义学原理正确地加以限制，刑事政策只能发挥其出罪的功能而不可能发挥其入罪的功能。德国学者金德豪伊泽尔教授提出了用教义学来控制刑事政策的边界的命题，指出：对于自己根基的自我反思以及由此而引发的更尖锐的意识，即刑罚是一种亟需正当化的恶，使得持有完全不同的政治立场和完全不同的世界观的刑法学者在基本态度上取得了一致，亦即：必须指出刑事政策的边界。刑法教义学对于刑事政策的限制主要是通过罪刑法定原则实现的，该原则所派生的“刑法的不完整性特征”（fragmentarischerCharakter）成为体系性工作的限制。

　　在我国刑法学界，存在着以社会危害性为中心的、具有强烈的实质冲动的思想基础，这主要体现在四要件的犯罪论体系之中。随着四要件的犯罪论体系的逐渐消解，三阶层的犯罪论体系得以传播。但在没有有效清算传统的社会危害性观念的情况下，社会危害性会以法益侵害性、处罚必要性以及刑事政策等实质性的判断根据而出现在刑法体系中，这只不过是社会危〔6〕陈兴良：《规范刑法学（上册）》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，页198.〔8〕（德）沃斯金德豪伊泽尔：：适应与自主之间的德国刑法教义学――用教义学来控制刑事政策的害性观念的替身而已。对此，我们必须保持足够的警惕。在这当中，存在着一个如何正确处理价值判断与法教义学的关系问题。法教义学并非不要价值判断，而是要限制价值判断。刑法更是如此。正如我国学者劳东燕教授指出：在刑法体系中，基于罪刑法定的制约，并非任何法外的价值判断都允许被引入。因为罪刑法定原则是形式合理性与实质合理性的统一体，它将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内。由此，在法无明文规定时，一项入罪性的决定即使属于合理的价值判断，在刑法中也并无存在的空间。

　　对于这种将法教义学背景之下的价值判断分为法外价值判断与法内价值判断的分析进路，我是赞同的。德国学者金德豪伊泽尔教授所说的“刑法的不完整性特征”观念就是禁止法外价值判断的合适理由。法内价值判断当然是不可或缺的，这也毋庸置疑。对于概然性条款、兜底式罪名，都存在价值填充的必要性。但是，法内价值判断也存在一个限度的问题，在进行这种法内价值判断的时候，仍然需要遵循法教义学规则。例如，目前在我国引起广泛关注的动论，认为为了量刑公正可以变换罪名。这里的变换罪名通常是指选择较重之罪名。劳东燕教授也指出：由于应受刑罚处罚必要性以及程度具体乃是通过刑罚的严厉性程度来体现，这意味着，解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，确切地说是应当以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点。不妨把这种现象称为“以刑制罪”。顾名思义，它指的是应予适用的刑罚的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释。

　　以刑制罪，其实就是重法优于轻法，也就是较重的刑罚决定罪名。在法条竞合等情况下，均有此类观点。就法律范围内而言，进行这种价值判断似乎有益无害，而且有助于罪刑相适应原则的实现。但我认为，以刑事政策为基础的价值判断即使在法律范围内，也还是要遵循法教义学的规则，这是对立法者的尊重，而立法者是法条背后的价值决定者。因此，对于以刑制罪这样一些充满实质性内涵的方法论，还是要予以警觉。

　　在如何用刑法教义学限制刑事政策问题上，涉及我国存在重大争议的一个理论问题，这就是形式解释论与实质解释论之争。12如果仅仅看表象，似乎形式解释论就是不要实质判断，因此十分容易造成对形式解释论的误解。其实，这种误解也是对形式法治的经典误解，例如我国法理学者陈金钊教授指出：对形式法治的经典误解是认为其不问法之善恶，其实，情况并不是这样。形式法治论者只是更多地关心法律之内的善，而疏于关系法律之外的善；要用法律祛除立法者认定的恶，而没有顾及法律本身也可能产生恶，对于善恶这种基于主观评判的结论采取了漠视的姿态，而钟情于法律已经明确的标准。

　　对于坚持罪刑法定原则的刑法来说，所谓法律本身产生的“恶”，无非有以下两种情形：1是应当入罪而没有规定入罪；二是应当出罪而没有规定出罪。对于前者，基于法无明文规定不为罪的原理，无论如何也不能入罪，这是罪刑法定原则的代价。对于后者，完全可以通过实质性的价值判断予以出罪而并不违反罪刑法定原则。因为，罪刑法定原则只是限制对法无明文规定的行为入罪，但并不禁止对法有明文规定的行为出罪。在法有明文规定的行为出罪这一点上，完全可以进行实质判断。因此，形式解释论意图通过形式特征限制对法无明文规定的行为入罪。实质解释论般是以实质法治思想为其依归的，但这种实质法治论本身也隐藏着危险性，对此陈金钊教授提出了实质法治带有毁灭法治的倾向的命题，并进行了论证。〔°这并不是危言耸听。当然，实质解释论也不是完全否定形式的功能，但在实质性价值内容的逼迫之下，形式的疆域难以坚守。目前，我国赞同实质解释论的学者为数不少，只不过出现些具有折中色彩的实质解释论，例如所谓保守的实质解释论、°5〕修正的实质解释论等。其实，这些观点与我所宣称的形式解释论已经相去不远。我认为，形式解释论与实质解释论之争的关键，还是如何理解罪刑法定原则的精神的问题，更是如何在刑法教义学中利用教义学规则限制刑事政策的问题。

　　这里特别需要说明的是，德国问题在中国语境下展开的时候，我们必须要关注中国与德国在刑事法治发展阶段上的差异：中国目前尚在法治的建设过程中，处于前法治的时代；德国则属于法治发达国家，处于后法治时代。正是这种差异，决定了要从中国法治现实出发选择理论观点。可以说，我国刑法面临的是双重的使命：既要坚定地站稳罪刑法定主义的立场，因此需要扎紧形式法治的篱笆，抵御法外价值判断的侵入。在这个意义上，李斯特鸿沟对我们仍然具有启迪。同时，我们毕竟已经来到21世纪，刑法教义学也已经完成了从存在论到价值论的历史性跨越。刑事政策进入刑法教义学，在其体系框架内可以发挥实质性的功能，从而使刑法不仅成为消极的人权保障的工具，而且成为积极的实现正义的武器。因此，罗克辛贯通对于我国刑法学界也是具有现实意义的。我们无须回到李斯特，也没有必要重新跨越李斯特鸿沟，我们可以直接享受罗克辛贯通的成果。然而，我们还是必须在思想上经历一遍从李斯特鸿沟到罗克辛贯通的学术历程。

　　也许，这是一种学术上的忆苦思甜。

　　（责任编辑：江溯）〔05参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社2011年版，页8以下。

　　〔06〕参见王海桥：《刑法解释的基本原理――理念、方法及其运作规则》，法律出版社2012年版，页93以下。