刑法教义学与刑事政策的关系从李斯特鸿沟到罗克辛贯通 中国语境下的展开

　　在此后的相当长的一个时期，以矫正为核心的刑事政策思想始终主导着各国刑事立法与刑事司法。

　　从依附于刑法的刑事政策到独立于刑法的刑事政策在费尔巴哈时代，刑事政策虽然已经被提出，但它还不具有独立性，只是依附于刑法的种思想观念。费尔巴哈的刑事政策思想具有明显的启蒙色彩，是理性主义刑法观的产物。例如曰本学者在阐述近代启蒙思想对刑事政策的影响时指出：特别是费尔巴哈，他最初使用了“刑事政策语，认为人是在对刑罚产生的痛苦和犯罪产生的快乐进行合理计算，觉得痛苦更甚的话就会打消犯罪念头的”理性人“，因此，刑罚应当通过事先预告痛苦，威吓般人不要犯罪。这种见解就是所谓”心理强制说“。他们从对防止犯罪来说，所有的刑罚制度，只有在有效并且必要的时候才能被看作正当的，超过了基于心理强制说的一般预防限度的刑罚是不正当的刑罚的观念出发，提出了提倡树立合理主义的、功利主义的刑罚观，主张以消除不合理的非人道的犯罪人处遇为基本宗旨的刑事政策。

　　因此，在费尔巴哈那里，刑事政策的唯目的就是改善刑法，并且以威吓为核心的刑事政策也只能依靠刑法来实现。正是在这个意义上，费尔巴哈的刑事政策被归结为立法政策。李斯特则在很大程度上拓展了刑事政策的范围，将一切有助于抗制犯罪的措施都纳入刑事政策的范畴。根据这种广义的刑事政策概念，刑事政策并不限于直接的以防制犯罪为目的的刑罚诸制度，而间接的与防制犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公共保护政策等均属之。在这种情况下，刑事政策所要研究的并不仅仅是刑法对于犯罪的抗制作用，而且是，或者说更重要的是除刑法以外关涉犯罪防制的各种措施。随着李斯特所倡导的广义的刑事政策观念的传播并被接受，刑事政策出现了与刑法渐行渐远之势，逐渐地从刑法的束缚中解脱出来，这在客观上促使刑事政策独立于刑法而形成一门学科。

　　（三）刑法教义学与刑事政策的疏离化：李斯特鸿沟的形成在李斯特那里，刑法作为规范科学是种教义学，其所遵循的是逻辑规律，并且以罪刑法C26参见李斯特，见前注〔3〕，页8. C27李斯特，见前注〔3〕，页15.〔8〕大谷实，见前注〔20〕，页9一10.〔9〕参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，页3.定为其边界。而刑事政策作为一种经验科学，是一种事实学，其所贯彻的是科学原则，并且以惩治犯罪与预防犯罪为目标。显然，在李斯特看来，在刑法教义学与刑事政策之间是存在各自疆域的，不可互相侵扰。如前所述，在李斯特那里，刑法教义学是指犯罪论，而刑事政策是指刑罚论。因此，刑法教义学与刑事政策的分立，也可以说是以罪刑法定原则为根基的犯罪论体系与以目的性为导引的刑罚论之间的二元分裂。本文也是在上述意义上使用刑法教义学与刑事政策概念的，这是李斯特意义上的种话语的延续。李斯特对刑法教义学与刑事政策关系的处理方式，在很大程度上受到了休谟关于实然与应然、事实与价值的二元区分观念的影响，认为刑法教义学讨论的是刑法的实然问题、事实问题，刑事政策讨论的是刑法的应然问题、价值问题。因此，刑法教义学是价值中立的，刑事政策才是价值关联的。刑法教义学是以司法为中心的，罪刑法定原则是其最高准则。至于刑法的价值内容应当通过立法输入刑法之中，因此，刑事政策是以立法为中心的。由此，李斯特将刑法教义学与刑事政策加以分立，使之各自独立，分别发挥功能。

　　罗克辛将李斯特对于刑法教义学与刑事政策的关系称为李斯特鸿沟，当然是具有其根据的，也在定程度上正确地反映了李斯特对于刑法教义学与刑事政策关系的界定。不过，即使是在李斯特那里，刑法教义学与刑事政策也不是风马牛不相及的，两者之间仍然存在着重大的关联性。例如李斯特在论及刑事政策对刑法适用的影响时指出：“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。因此，所谓李斯特鸿沟并不意味着对于李斯特来说，刑法教义学与刑事政策毫无关联，而只是说这种关联仅仅是一种外在的关系。

　　二、罗克辛贯通发现李斯特鸿沟并不是罗克辛的目的，其目的在于消除这一鸿沟，这就是要贯通刑法教义学与刑事政策的关隘。如前所述，李斯特鸿沟是指将刑法教义学与刑事政策界定为种外在的关系，而罗克辛的贯通也主要是将刑法教义学与刑事政策的这种外在关系转变为内在关系。

　　德国学者许乃曼教授在评论罗克辛的目的理性的犯罪论体系时指出：“此种刑法体系思维的再规范化在近20年来促成了许多或是较基础的或是较细节的研究，它们尝试超越刑法体系与刑事政策互为对立之构想（我称其为鸿沟构想”Grabenkonzept“），并以一个两概念之间贯通的推导与关系结构之想法来取代，换言之即发展一种架桥构想（Brckenkonzept）。”这里的鸿沟构想与架桥构想，十分形象地描述了李斯特与罗克辛在刑法教义学与刑事政策关系问题上的不同立场。

　　那么，从李斯特的鸿沟到罗克辛的贯通，罗克辛做到了吗，又是怎么做到的呢，〔0〕李斯特，见前注〔3〕，页4.（德）许曼：刑法体系与刑事政策“载许玉秀等编，见前注〔16〕，页47.（一）李斯特鸿沟的批判性解构罗克辛教授对李斯特鸿沟进行了批判，因为根据李斯特的思想，刑法与刑事政策是两个完全不同的学术领域，应当予以相对隔离。李斯特鸿沟就是这种刑法教义学与刑事政策二元结构的产物。考虑到在李斯特时代，刑事政策尚未获得独立地位，如果刑法教义学与刑事政策纠缠不清，并不利于刑事政策的发展。因此，对刑事政策与刑法教义学进行适度的区隔是具有定合理性的。当然，这种刑法教义学与刑事政策的分立也带来以下三个方面的问题：刑法教义学的体系性与刑事政策的个案性难以兼顾刑法教义学具有体系性的特征，正是这种体系化的知识所形成的具有封闭性的结构，对于法官的偶然与专断具有限制性与约束性。因此，刑法教义学的体系性自有其优越性。对此，罗克辛也是充分肯定的，他甚至提出了”体系是一个法治国不可缺少的因素“的命题。〔2〕罗克辛曾经引述西班牙学者金贝尔纳特奥代格的话说明体系性思考的优点：在刑法信条学设定了界限和规定了概念的情况下，它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性（Improvisation）。因此，体系性的刑法教义学知识对于实现罪刑法定主义来说是必不可少的保障。但是，体系性的知识体系存在着缺陷，甚至是危险。关于这种危险，德国学者称为非常抽象的程式化的刑法解释学（Strafrechtsdogmatik）的危险，指出：该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性。因此，这里的危险是指个案公正的难以周全兼顾。因为在刑法教义学的体系内，更强调的是对于各种行为与行为人的平等对待。在这种情况下，行为的特殊情境与行为人的特殊个性无法在法律评价中得到体现。因此，在将刑法教义学与刑事政策完全分离的状态之下，刑法教义学无法顾及个案情况；而刑事政策则不能进入刑法体系。

　　刑法教义学的教条性与刑事政策的灵活性不能两全刑法教义学是以刑法条文为中心建立起来的知识体系，具有先天的教条性。这种教条性不可避免地使其教义规则具有某种僵硬性。而刑事政策是为抗制犯罪所设计的各种措施，具有对策性，是更为灵活的应对举措。两者之间存在种紧张关系。在刑法教义学与刑事政策分立的情况下，教义规则的教条性与刑事政策的灵活性各自存在。只有当刑事政策进入刑法体系，才能以刑事政策的灵活性对教义规则的教条性起到一种补救的作用。罗克辛指出：“针对‘李斯特鸿沟'LisztscheTrennung）所延伸出来的刑法教义学方法，还会导致另一个问题，即：若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”35之所以如此，主要是由刑法教义的僵硬性决定的，因而罗克辛提出了“我们必须从刑事政策上主动放弃那些过于僵硬的规则”这命题。

　　〔2〕罗克辛，见前注〔17〕，页132.〔3〕罗克辛，见前注〔7〕，页126.〔4〕耶赛克等，见前注〔5〕，页242.〔5〕罗克辛，见前注〔2〕，页7.刑法教义学的逻辑性与刑事政策的价值性无法并存刑法教义学作为个知识体系，具有自身的逻辑结构，例如三阶层的犯罪论体系就是如此。罗克辛指出：“自实证主义的开端以后，阶层体系就如一个概念金字塔（Begriffspyra-mide），有着林奈直到内涵广泛的上位概念――行为，人们从大量的犯罪特征中归纳出了这种构造。这样个阶层式的刑法教义学体系当然具有其优越性，就是以其严密的逻辑演绎推理在相当程度上保障了刑法教义的正确性。但是，刑法并不仅仅是逻辑现象，更是社会现象。对社会问题需要进行价值判断，而这正是刑事政策的功能之所在。在李斯特鸿沟中，刑法教义学与刑事政策之间互相隔绝，导致刑法体系中价值判断的缺失。

　　（二）刑事政策进入刑法教义学体系在李斯特一贝林的古典派的犯罪论体系之后，又先后出现过新古典派的犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系。罗克辛认为，以上体系都未能妥善地解决刑法教义学与刑事政策的关系问题。

　　新古典派犯罪论体系在刑法体系中引入所谓新康德哲学，而这哲学又称为价值哲学。

　　对于新古典派犯罪论体系将刑事政策应用到刑法教义学中，罗克辛是充满期待的，他同时指出了新古典派犯罪论体系对三阶层的学术贡献：在构成要件阶层按照被保护法益进行解释、在违法性阶层发展出超法规紧急避险等正当化事由和在罪责阶层提出了期待可能性思想等。但罗克辛批判新古典派犯罪论体系虽然试图将刑事政策上的目标设定引入刑法教义学，但只是对体系从个体一价值上进行瓦解，而没有揭示作为超法规紧急避险或罪责阻却事由的期待不可能背后的目的理论并加以普遍认可的论证。

　　对于目的行为论犯罪论体系，罗克辛肯定了其试图重新建立刑法教义学与现实之间的联系的努力，指出：通过考察本体论的构造和社会现实，目的行为论试图重新建立刑法教义学与现实之间的联系，从根本上看，这种努力也并非毫无结果。“但罗克辛又认为：我们前面提到的体系推导和直接价值评判之间的紧张关系，在目的主义那里，也还是没有得到消除。”38〕在此，罗克辛所说的体系推导与价值评判之间的紧张关系，也就是刑法教义学的逻辑一概念建构和推导与刑事政策的价值一利益判断和衡量之间的对立关系。

　　罗克辛将自己创立的犯罪论体系，当然其更喜欢称之为刑法体系，标识为目的理性的犯罪的目的，是有所不同的：前者的目的是行为目的，目的的主体是行为人，因此这是种存在论意义上的目的。而后者的目的是规范目的，目的的主体是刑法，因此这是一种规范论意义上的目的。例如，我国学者在比较上述两种体系时指出：在今日之规范论体系论者看来，由于目的行为论者的观点没有将行为本体的目的性与法规范的目的性区分开来，或者是偏重行为的目的C36罗克辛，见前注〔2〕，页16. C37参见罗克辛，见前注〔2〕，页19.〔8〕罗克辛，见前注〔2〕，页19.而没有足够地强调刑法（罚）的目的对犯罪论体系的指引而并非真正的规范论体系。“39〕这里的规范论体系，就是指罗克辛的目的理性体系。因此，尽管罗克辛也强调目的，但此目的非彼目的。

　　目的理性的犯罪论体系的根本标志就是刑事政策进入刑法体系，罗克辛指出：“实现刑事政策和刑法之间的体系性统，在我看来，是犯罪论的任务，也同样是我们今天的法律体系的任务。”那么，在目的理性的犯罪论体系中，刑事政策是如何进入刑法教义学的呢，事实上，罗克辛仍然保持了古典派犯罪论体系的三阶层构造，只是对三阶层的内容都进行了刑事政策的改造。罗克辛提出了以刑事政策作为各种犯罪类型的基础的命题，指出：罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。“41也就是说，犯罪论体系的三阶层分别应该以罪刑法定原则、利益衡量原则和刑法目的原则作为其刑事政策的基础。

　　构成要件的实质化在三阶层的犯罪论体系中，古典派犯罪论体系最受人垢病的就是形式化的构成要件。根据古典派学者的观点，构成要件的记述性、中立性都是排斥了价值判断的，而这又被认为是罪刑法定主义的基本要求。罗克辛则认为构成要件具有体系性、刑事政策性和信条性这三个功能。罗克辛在论述构成要件的刑事政策性功能时指出：这方面的意义存在于《德国刑法典》第103条第2款要求的“保障功能”之中。刑法只有在行为构成中准确地规定了所禁止的举止行为时，才能对“法无明文规定不为罪”这个基本原理作出完整的正确的说明。如果人们说，我们的刑法是行为构成的刑法而不是态度的刑法，或者说它主要是行为刑法而不是行为人刑法，那么，在使用这些进行表述的背后，总是有着行为构成的刑事政策意义的基础。〔2〕罗克辛将刑事政策意义上的构成要件称为保障性的构成要件，并认为罪刑法定原则是构成要件的刑事政策基础。那么，如何理解罗克辛将罪刑法定原则作为构成要件的刑事政策基础这一命题呢，我认为，这里涉及罗克辛和李斯特所确立的刑法与刑事政策的关系究竟存在何种区分的问题。在我看来，可以作出这样的区别：李斯特是将罪刑法定原则置于构成要件之外，作为抵御刑事政策侵入的边界。归根结底，李斯特还是把罪刑法定原则与刑事政策对立起来。因此，李斯特在罪刑法定原则的理解上更注重通过其形式性特征限制司法权的滥用。而罗克辛则将罪刑法定原则与刑事政策统一起来，认为罪刑法定原则所具有的保障功能本身就是刑事政策所要求的。因此，在刑事政策机能之视角下，罪刑法定原则不仅具有将法无明文规定的行为排除在构成要件之外的功能，而且应该根据罪刑法定原则所具有的保障功能对构成〔9〕方泉：《犯罪论体系的演变――自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，页65.要件进行实体审查，将那些没有处罚必要性的行为排除在构成要件之外。罗克辛指出：从罪刑法定原则的角度来看，其相反的做法反而是正确的：也就是说，落实刑法之“大宪章”机能和刑法之“不完整性”（fragmentarischeNatur）的限制性解释，基于保护法益的思想，只能抽象地限制在不可放弃的可罚性领域。为了达到这个目的，就需要一些调节性（regulate）的规则，比如韦尔策尔所引入的社会相当性，这个社会相当性并不是构成要件要素，而更似乎是在针对包含了社会容忍的举止方式的各种字词含义进行限制时，为了解释的方便而得出的东西。进一步地，还有所谓的“轻微性原则”（Geringfgigkeitsprinzip），亦即在大多数构成要件中，是可以一开始就排除那些轻微的损害的，而被排除的这些轻微损害也属于社会容忍的内容。

　　这样，罪刑法定原则就具有了实质性的积极功能，这就是罗克辛所说的罪刑法定原则所具有的指导人们举止的目标。在这个意义上，罗克辛认为，罪刑法定原则就成为变革社会的工具，而且是具有重要意义的工具。显然，这与李斯特对罪刑法定原则之功能的消极理解是完全不同的，罗克辛主要是强调了罪刑法定原则的实质侧面，并且为构成要件的实质化提供了正当性的根据。根据以上考察，我们可以看到罗克辛在一定程度上恢复了费尔巴哈的罪刑法定思想。因为费尔巴哈主要是从一般预防角度论证罪刑法定原则的正当性，刑法的合理性不仅来自于惩罚的必要性，而且来自于预防的必要性。这里的预防，就是指费尔巴哈所主张的心理强制。费尔巴哈指出：“刑法的必要性的根据以及刑罚存在的根据（既包括法律中规定的刑罚，也包括刑罚的运用本身），是维护所有人彼此之间的自由的必要，其途径是消除人们内心的违法动机。”45〕因此，在费尔巴哈那里，罪刑法定本身就具有一般预防的功能。及至李斯特开始注重特殊预防，罪刑法定的般预防功能被忽视，而其人权保障功能备受重视。罗克辛则在注重罪刑法定的人权保障功能的同时，也强调罪刑法定的一般预防功能。由此，刑法目的与罪刑法定获得了一致性，并在构成要件阶层得以体现。

　　在构成要件的实质化中，罗克辛的正犯理论，尤其是义务犯理论，具有不容忽视的重大意义。正犯虽然与共犯相对应，但它更涉及对构成要件行为的理解。在实证主义的观念指导下，古典派犯罪论体系所主张的物理性的行为概念使得对不作为的解释显得捉襟见肘，更不用说对忘却犯，简直就是无能为力。目的行为论的犯罪论体系虽然添加了行为的目的性这要素，使得行为概念的内容更为丰富。但对于过失犯的行为性，目的行为论的犯罪论体系仍然束手无策。罗克辛在刑事政策观念的指引下，将构成要件行为与法益损害之间的关系分为支配关系与义务关系，由此引申出支配犯与义务犯这一对范畴。支配犯的本质是对犯罪行为的因果流程的支配，这种支配既可以是行为支配（Handlungsherrschaft），即以直接实施构成要件行为的方式构成的直接正犯；也可以是意志支配（Willensherrschaft），即行为人虽未亲自实施构成要件行为，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程；还可以是机能支配，即行为人通过〔3〕罗克辛，见前注〔2〕，页30和其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪，因而拥有机能的犯罪支配（funktionelleTatherrschaf）。〔《应该说，罗克辛的支配犯尚可在传统的行为论中加以理解。那么，义务犯则具有强烈的价值论色彩，在很大程度上超越了传统的行为论。罗克辛指出：还存在着这样的犯罪，在这些犯罪中处于实现行为构成的中心位置的人，是那些违反特定的不是每个人都要履行的义务的人。我称之为‘义务犯罪义务犯的行为不像支配犯那样，是通过实在的外在举止的方式所能够把握的；而是通过违反构成要件特别规定的特定义务而加以描述的。在效（Funktionsfahigkeit），而这些生活领域是人们在法律上精心构建过（durchgeformt）的。“〔48〕随着义务犯理论的建构，构成要件的行为极大地超越了存在论的疆域，越来越具有规范论的性质，这也被认为是罗克辛目的理性的犯罪论体系的特色之。

　　在构成要件的实质化中，罗克辛所做的最为重要的贡献还在于提出了客观归责理论。客观归责是在形式地具备构成要件之后，再进步对符合构成要件的行为进行实质审查。客观归责的基本原理是：“法秩序必须禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险，而且，如果行为人在某个侵害法益的结果中实现了这种风险，那么实现这种风险就要作为一种符合构成要件的行为归属到该行为人身上。”〔4W客观归责理论所要解决的是：在什么样的前提条件下将结果归责于行为人所实施的行为，这个问题，在古典派的犯罪论体系中，是通过因果关系理论来解决的，将其视为一个事实上的归因问题。此后，目的行为论的犯罪论体系强调了意志的归责（dievoluntativeZurechnung），而罗克辛则在规范的归责（dienormativeZurech-nung）的基础上，形成了客观归责理论，完成了从存在论的归因到规范论的归责的转变。〔0〕随着客观归责理论的创立，构成要件的实质判断得以强化。在这种情况下，构成要件从存在论走向价值论或者规范论。刑事政策所具有的目的性的观念在构成要件中得以贯彻，而客观归责只不过是其中的一个篇章。

　　在三阶层的犯罪论体系中，违法性主要是对符合构成要件的行为进行实质审查。但在李斯特的古典派的犯罪论体系中，违法性虽然可以分为形式违法性与实质违法性，构成要件是形式违法性的凭证，主要依靠构成要件的推定。而实质违法性也在很大程度上取决于正当化事由的判断：凡是存在正当化事由的，则否定实质违法性的存在；只有在否定正当化事由的情况下，才肯定实质违法性的存在。因此，违法性的有无取决于正当化事由是否存在，无须单独进行判断。而且，否定实质违法性的存在，也不能否定形式违法性，这是基于三阶层递进式逻辑的必然结论。因此，根据李斯特的古典派的犯罪论体系，违法性的功能极为有限，只是根据法〔6〕参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，页11.〔8〕罗克辛，见前注〔2〕，页23-24.〔9〕罗克辛，见前注〔2〕，页72.〔0〕关于德国客观归责理论的形成，参见吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版。

　　律规定认定正当化事由。只是在新古典派犯罪论体系中，才真正引入实质违法性的判断，使违法性阶层发挥实质审查功能。对此，德国学者许乃曼在论及新古典派犯罪论体系对违法性阶层的贡献时指出：在贝林一李斯特的体系里，违法性原来是一个纯粹形式的、完全由立法者以权威命令充实内涵的范畴。在此透过实质的违法性理论即发生了一个大转变：无论如何，在实质的违法性被定义为“侵害社会的行为”，并且对于阻却违法发展出“目的手段相当原则”或“利多于害原则”等调节公式之后，人们才可能开始对无数被立法者所忽视或未予解决的违法性的问题，籍由体系处理寻求解决的方法。〔1〕罗克辛则进一步将违法性要件所要承担的作用，从构成要件中排除不具有实质违法性的行为的消极功能转化为解决社会冲突的积极功能。罗克辛指出：在违法性层面，人们探讨的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突时，应该如何进行社会纠纷的处理。也就是在一般人格权（allgemeinesPersCnlichkeitsrecht）与公民行为自由之间有矛盾时，是否有必要进行公权力的干预，以求得矛盾的消除，以及在现实的、难以预见的紧急状态的情况下，是否要求作出进行干预的决定：在这里，人们经久不衰地讨论的是，社会如何才能对利益以及与之相对立的利益实现正确的管理。