以天然气下游市场为例解析我国特许经营制度困境及完善构想

再次，地方政府存在越级干预行为。无论是2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，还是2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均规定县级政府享有独立的特许经营权的授予权，可以作为特许经营协议的签约主体。但是在实务中，上级政府基于各方面因素的考虑，不认可县级政府及其部门授予的特许经营权，径行与其他燃气企业签订特许经营权协议。

三、特许经营困境的制度根源

(一)立法上的缺失与矛盾

我国直接规范特许经营的法律文件效力层级过低，无论是原建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，还是发改委等六部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，均属于部分规章。更致命的是，地方性法规对特许经营的规定与上述部门规章之间存在矛盾，集中表现在以下两个方面。

第一，城镇燃气是否必须实行特许经营。《市政公用事业特许经营管理办法》规定：“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”

可见，两部部门规章并没有强制燃气行业实行特许经营，只是说如果要实行特许经营则应遵守该办法。但一些地方性法规却要求燃气行业必须实行特许经营，如《福建省燃气管理条例》就规定：“管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气经营的企业，必须依法取得管道燃气项目所在地设区的市、县(市)人民政府授予的特许经营权及其颁发的管道燃气特许经营许可证，并与设区的市、县(市)人民政府或者其授权的燃气行政主管部门签订特许经营协议。”

第二，特许经营的授予是否必须实行招投标。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，特许经营实施机构“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者……特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者”，并没有强制性规定一定要实施招投标。但作为地方性法规的《福建省燃气管理条例》则规定，“管道燃气特许经营权的授予，应当依法通过招标方式作出决定。”

这其中的差别非常明显。在福建，不实行招投标是违法的，但在其他地区，就不一定要通过招投标方式，甚至燃气都可以不实施特许经营。

针对地方性法规和部门规章之间的冲突，现行立法并没有给出明确的解决方案。《立法法》只是规定二者对同一事项规定不一致、不能确定如何适用时，由国务院提出意见;《行政诉讼法》第六十三条则规定，“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据”，将部门规章排除在适用范围之外。

(二)地方政府的不当行为

除了立法上的缺失与矛盾，地方政府的不当行为也是造成特许经营困境的重要原因。地方政府的干预行为可能是出于地方燃气产业发展的考虑，但更多的却是因为地方政府具有寻租倾向，借维护公共利益之名，滥用行政权力干预市场运行或者放任侵权行为。

首先，地方政府可能肆意干预天然气下游市场。部分地方政府秉持计划经济时代的管控思维，对特许经营企业的气源引进、用气保供、普遍服务、管道运维等问题进行肆意干预，限制甚至剥夺企业自主经营权。若企业拒绝政府干预，政府则设法引进其他燃气企业，重复授予特许经营权，制造矛盾纠纷;当同一地区存在两家以上的燃气企业时，地方政府可能会强行整合几家燃气企业，因为政府认为两家以上燃气企业并存，容易在燃气规划、燃气管线布局、燃气应急调度、燃气市场秩序规范等方面造成不便，不利于地方燃气行业发展。

其次，地方政府对市场监管不力。市场监管构成市场经济条件下政府的一项基本职能。当燃气特许经营权人的合法权益遭遇侵害时，政府相关部门理应加以干预，依法保护特许经营权人的合法权益。但是在现实中，政府基于各种方面考虑，对特许经营权侵权行为不管不问，放任纠纷发生。

四、特许经营制度的完善构想

(一)完善特许经营的法律规范

1.制定更高层次的法律规范

前已述及，作为我国特许经营制度的主要法律规范，《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均属于部门规章，效力层级较低，无法解决地方性法规、政策文件与其规定不一致的情况。正因如此，我国应该加快天然气领域的立法进程，尽快出台天然气单行法律或行政法规，对天然气下游市场做出原则性和框架性的规定，理顺法律规范、政策文件之间的关系。

2.明确实践中的疑难问题

针对特许经营权是否必须通过招投标方式授予，部门规章和地方性法规规定并不一致，在实践中存在不少未通过公平竞争方式即签订《燃气特许经营协议》的情况，那么在此情形下，《燃气特许经营协议》是否有效?笔者认为，尽管《基础设施和公用事业特许经营管理办法》要求实施机构通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，但是这一规定并非约束行政相对人，而是约束实施机构，未经过招投标即签订的《特许经营协议》并不必然无效。

评价未通过公平竞争方式签订《燃气特许经营协议》是否有效，关键看是否属于《合同法》第五十二条规定的属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

尽管天然气管道铺设属于关系社会公共利益的建设项目，但是笔者认为该条款并非对于特许经营者准入的强制性规范，而是在选定特许经营者之后的工程建设阶段，需要通过招投标决定建设方，选择特许经营者并不适用该条款。因此，未通过公平竞争方式签订《燃气特许经营协议》不属于《合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，并不必然无效。

(二)明确特许经营权的范围

特许经营权范围不明是造成特许经营权侵权行为频发的重要原因。正因如此，遏制侵权行为应该首先明确特许经营的业务范围和地域范围。

1.明确特许经营权的业务范围

特许经营权的业务范围主要包括建设燃气管网，并通过这些管网向终端用户供应燃气，需要重点讨论的是工业直供问题。

笔者认为，在当前环境下，工业直供应当纳入到特许经营权的业务范围之内。这是因为特许经营的目的就是遵循管道燃气的自然垄断特性，在特定区域内由一家企业、铺设单一管线、垄断经营管道燃气业务。

如果在特许经营之外允许工业直供，重新铺设管线，则会导致社会成本的增加，背离特许经营制度设计的初衷。用气企业如果能够寻找到价格更加低廉的气源，那么可以通过特许经营权人铺设的管网输送，特许经营权人应当加以配送，并收取适当的管输。

与直供不同，工业点供不应纳入特许经营权的范围内，这是因为点供并不需要铺设燃气管网，不存在重复投资的问题。且工业点供的有助于降低企业用气成本，减少用气企业负担，与国家政策保持一致。

2.明确特许经营权的地域范围

明确特许经营权的地域范围更多的是技术问题，而不是制度问题。解决这一问题，可以从法律和特许经营权协议两个方面入手。

在法律上，应当确立特许经营权的恒定原则，即特许经营权一旦被授予，那么特许经营权的地域范围就应当是恒定的，不会因为道路、行政区划、城市化的变化而发生变化。

在特许经营权协议上，应当明确特许经营权的四至范围，可以采用道路区分的形式。在条件具备的地方，推行坐标定位法。在四至范围确定之后，应当将特许经营权地域范围绘图作为协议附件。

(三)规范地方政府行为

1.签订特许经营协议须经县级以上政府批准

根据2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第四条规定，国务院建设主管部门和省级建设主管部门负责对辖区内市政公用事业特许经营活动进行指导和监督，市(县)建设主管部门负责具体实施。建设主管部门的实施必须经政府授权之后方可进行，不能替代政府的批准权。这就意味着，县级以上政府建设主管部门与市政公用事业的投资者或者经营者签订特许经营协议时须经同级人民政府的批准。

2.重复授予特许经营权的决定应予撤销

实践中，地方政府做出决定，将特许经营权重复授予第二家公司后，法院可能适用《行政诉讼法》第七十四条的规定，以“损害社会公共利益”为由，判决不予撤销上述决定。

笔者认为，《行政诉讼法》第七十四条的立法精神在于，如果撤销违法行政行为将必然、确定地导致社会公共利益蒙受损失，那么撤销该行政行为是不可取的，应采取确认行政行为违法同时又不撤销的方式，实质上体现出两害相权取其轻的态度。由此可见，损害社会公共利益的判断成为适用该条文的关键环节。

笔者认为，以下几种情况可以认为撤销政府决定将损害社会公共利益：

第一，如果第二家公司在签订《特许经营协议》后，对燃气工程已经投入大量资金，基本完成市政管道铺设，基本建成管道燃气门站等管道燃气供气设施，并已取得试运行批复，燃气供应已进入试运行阶段，部分辖区内的居民开始接受供气。那么撤销该决定，就将导致已使用燃气的用户暂停用气，尚未使用燃气的居民的用气时间被延后，居民生活受到影响;

第二，如果原公司无法接收第二家公司已建成的燃气设施，那么撤销政府决定将导致工程重复建设，浪费市政资源，增加社会管理成本;

第三，从燃气工程建设的速度和进度来看，如果第二家公司明显优于原公司，更符合政府行政管理目的，更有利实现行政管理职能，维护公共利益，撤销决定将造成社会公共利益损失。

[①] 肖泽晟：《公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例》，载《行政法学研究》2018年第2期。

[②] 参见席涛：《市场失灵与<行政许可法>——<行政许可法>的法律经济学分析》，载《比较法研究》2014年第3期。

[③] 参见邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》2005年第9期。

[④] 李显东：《市政特许经营中的双重法律关系——兼论市政特许经营权的准物权性质》，载《国家行政学院学报》2004年4月。

陈新松 合伙人

上海办公室 天然气事业部

业务专长：项目投资与融资;能源与环保行业并购重组;天然气全产业链法律服务;争议解决

孙哲 博士

ERE研究中心研究员