干货丨风电项目林地使用的法律分析

基于风电项目对风能资源的需求，部分山区因其地形对风速的影响而具有一定的开发价值，但在这些地区发展风电项目往往涉及到林地的使用问题，需依法办理使用林地的手续。之前我们就风电项目土地使用的范围、流程等进行过分析，本文将就实践中风电项目使用林地遇到的主要问题进行相关法律分析。

一、风电开发建设中使用林地的用地限制

我国林地保护等级复杂，建设项目使用林地审核和审批相关规定，主要见于《建设项目使用林地审核审批管理办法》，本文将主要结合该规定及实践中常见的林地类型，对林地使用相关限制性规定分析如下：

(一)林地保护等级及用地限制

《全国林地保护利用规划纲要(2010-2020年)》将林地划定为I级、II级、III级和IV级4个保护等级。根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，不同保护等级林地的限制使用情况如下：

(二)国家公益林的用地限制

根据《国家级公益林区划界定办法》，国家级公益林是指生态区位极为重要或生态状况极为脆弱，对国土生态安全、生物多样性保护和经济社会可持续发展具有重要作用，以发挥森林生态和社会服务功能为主要经营目的的防护林和特种用途林。国家级公益林的保护等级分为两级，属于林地保护等级一级范围内的国家级公益林，划为一级国家级公益林。一级国家级公益林以外的，划为二级国家公益林。

根据《国家级公益林管理办法》、《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，除国务院批准、同意的建设项目，国务院有关部门和省级人民政府及其有关部门批准的基础设施、公共事业、民生建设项目;国防、外交建设项目;符合自然保护区、森林公园、湿地公园、风景名胜区等规划的建设项目外，其他建设项目不得使用一级国家级公益林地。

如使用位于自然保护区、国家湿地公园、国家森林公园等其他特殊保护区域的林地，需适用特殊保护政策进行相关林地审批手续，此处不再展开。

二、林地使用审核手续

(一)林地的永久、临时使用

根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》，建设项目使用林地，是指在林地上建造永久性、临时性的建筑物、构筑物，以及其他改变林地用途的建设行为。包括：进行勘查、开采矿藏和各项建设工程占用林地;建设项目临时占用林地;森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施占用林地。

之前的文章已就风电场不同用途用地适用永久还是临时使用进行了分析。值得注意的是，临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物;建设项目临时占用林地期满后，用地单位应当在一年内恢复被使用林地的林业生产条件。

(二)林地使用的审核

1、审核部门

《中华人民共和国森林法实施条例》根据占用或者征收、征用林地的种类和面积不同，划分了审核部门：

需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。其中，重点国有林区内的建设项目，由省级林业主管部门审批。

2、审核手续

根据《中华人民共和国森林法实施条例》规定，占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。

根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，经审核同意使用林地的建设项目，准予行政许可决定书的有效期为两年。建设项目在有效期内未取得建设用地批准文件的，用地单位应当在有效期届满前3个月向原审核机关提出延期申请，原审核同意机关应当在准予行政许可决定书有效期届满前作出是否准予延期的决定。建设项目在有效期内未取得建设用地批准文件也未申请延期的，准予行政许可决定书失效。

据上述规定，用地主体应在取得准予行政许可决定书后及时办理建设用地批准文件，以满足合法合规使用林地的要求。

三、2018年新规对风电建设项目影响

2018年9月11日，国家林业和草原局《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知(征求意见稿)》(以下简称“《通知》”)公开征求意见,公开征求意见时间2018年9月11日至2018年9月30日。

《通知》严格了风电场建设使用林地范围，规定“风电场建设应节约集约使用林地，风机基础、施工和检修道路、升压站、输电线路等风电场设施，禁止使用有林地及一级国家级公益林地。本通知下发之前立项但未取得使用林地审核手续的风电场项目，要重新合理优化选址和建设方案，不得占用年降雨量400毫米以下区域的有林地，不得占用坡度25度以上区域的有林地，不得占用二级国家级公益林中的有林地和一级国家级公益林，使用林地可行性报告要加强生态影响分析和评估。”

《通知》最终内容目前尚不确定，但一旦按照征求意见稿实施的话，对全国风电场的影响是重大的，特别是如适用“禁止使用有林地”的规定，全国风电场建设规模将迎来断崖式下降。对此，中国可再生能源学会风能专业委员会出具了《规范风电场用林地不能一刀切——风能行业对《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知(征求意见稿)》的反馈意见》(以下简称“《反馈意见》”)，《反馈意见》认为上述规定过于僵化、苛刻、"一刀切"，并提出了由各省区因地制宜制定风电场建设使用有林地范围、强化事中事后监管、避免以禁代管等建议。